Leonardo Resende, César Leal, Germana Moraes, Hugo Segundo, George Marmelstein
Vídeo: http://vidaarteedireitonoticias.blogspot.com.br/2012/10/video-21min-nova-teoria-do-direito.html
ESMAFE 5ª (Escola de
Magistratura Federal no Ceará), coordenada
pela Juíza e Profa. Dra. Germana
Moraes, e a Rede pelo Constitucionalismo Democrático Latino-americano/Coordenação
no Brasil, coordenada pelo Professor Doutor Fernando Antônio C. Dantas, realizou
dos dias 22 a 24.10.2012, o Curso A Nova Teoria do Direito
Constitucional e as Novas Perspectivas dos Direitos Fundamentais. Teve como
parceiros a Universidade Federal do Ceará (UFC), o Governo do Estado do Ceará e
a Rede pelo Constitucionalismo Democrático.
Pós Graduação (Mestrado e Doutorado) UFC presente
A abertura do evento
ocorreu no Anfiteatro Willis Santiago Guerra, na Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Ceará (UFC), às 8h30min, com o painel A
Nova Teoria do Direito Constitucional na América Latina.
O Coral Vozes da Justiça, formado por
servidores do TER/CE e da Justiça Federal no Estado do Ceará, sob a regência de
Jacqueline Sidney, acompanhada pelo músico Gonzaga Leite, fez uma apresentação
de três músicas, Birimbau (Baden
Pawel), Meio Dia (Banda Mastruz com
Leite) e Isso Aqui o que é (Ari
Barroso). Contatos com a regente
Jacqueline Sidney - (85) 9981.5972.
A mesa de abertura
foi composta pela Profa. Germana Moraes (Coordenadora da ESAFE 5ª), Prof. Hugo de Brito Machado Segundo (Coordenador do
Programa de Pós Graduação em Direito
Mestrado e Doutorado da UFC), César
Barros Leal (Centro de Estudos e Treinamento da Procuradoria Geral do Estado do
Ceará - PGE/CE), George Marmelstein
(Juiz Federal da JFCE).
UNICHRISTUS presente
A temática A
Nova Teoria do Direito Constitucional na América Latina foi subdividida
em duas palestras, O Constitucionalismo Egocêntrico na América Latina, proferida pela
Juíza Federal Germana Moraes, debatedor Vitor Sousa Freitas; e, a segunda
apresentação, Revisando a Noção de Sujeito de Direito, proferida pela Profa. Dra. Maria Cristina Vidotte (UFG),
debatedor William Marques Jr (UFC).
Germana Moraes (JFCE/UFC) ressaltou
o papel de vanguarda de países como a Bolívia e o Equador, que tiveram
profundas e inovadoras modificações em suas constituições, primando, além do
mais, pelo meio ambiente. Propõe-se uma forma de harmonia e reciprocidade com o
ambiente, diferente do normal estado de dominação apresentado nos demais
Estados no planeta. Deve-se abandonar a visão antropocêntrica substituída por
uma visão ecocêntrica. Destacou os Direitos
de Pachamama (constantes em capítulo da Constituição do Equador – arts. 71
a 74 – Derechos de la Natureza) debatidos
na Assembleia Nacional do Equador, em ideia surgida dos movimentos sociais e
vem sendo reforçada pela Academia.
Ressaltou o papel dos
Movimentos Sociais, especialmente o dos três maiores na Bolívia, ligados aos indígenas,
aos trabalhadores e às mulheres campesinas (Bartolinas – homenagem a Bartolina
Sousa). Uma das marcas de luta foi considerar o dia 22 de abril como o dia
nacional da Mãe Terra e a realização da Conferência
Mundial dos Povos sobre Mudanças Climáticas e Direitos da Mãe Terra (http://rio20.net/pt-br/propuestas/declaracao-universal-dos-direitos-da-mae-terra), em reformas que
partiram da poesia, além do que, em 15.10 foi elaborada a primeira lei ligada à
defesa da natureza. Assim, finalizou sua fala com uma mensagem de esperança,
partindo na exemplificação dada pelas demais nações latino americanas, de modo
que as políticas públicas devem ser elaboradas em favor da harmonia e não da
economia, estando a vida acima de tudo. Ressaltou autores como Esperanza
Martinez, Fernando Huanacune, Eduardo Gudynas, Eugènio Raúl Zafaronni.
Vitor Sousa Freitas (mestrando em
Direito Agrário da Universidade Federal de Goiás) ressaltou a crise contemporânea
de paradigmas e a construção de um novo paradigma partindo da relação do homem
com a natureza, com pioneirismo da América Latina. Surgimento de direitos com
origem na política, com novos marcos estabelecidos pelos movimentos sociais,
saindo da noção de natureza como objeto para pensá-la como sujeito, em modelos
mais complexos, que permitam a manutenção do ciclo vital (Manutenção da
circularidade em níveis diferentes de análise). Talvez seja mais, pensar na
dignidade da natureza, na dignidade do trabalho humano, pensar a nossa relação
em comunidade, como disposto por Enrique Dussel. Destacou, ainda, os problemas
ligados à reforma do Código Ambiental no Brasil, em que os debates tem se
pautado prioritariamente na propriedade, não necessariamente ligados à efetiva
proteção ao meio ambiente.
Maria Cristina Vidotte (Universidade
Federal de Goiás) propôs uma revisitação dos sujeitos de direitos, uma vez que
a ideia tradicional sobre a temática deve ser acrescida com base nos novos
elementos trazidos por uma nova teoria dos direitos fundamentais, a qual já tem
sido inovada pelas atuais constituições na América Latina (Direitos da
Natureza, Direitos Coletivos e éticos). Parte-se para além dos sujeitos
individuais, indo pela proteção a grupos que eram historicamente
marginalizados, tais como os quilombolas, crianças, mulheres, índios, tudo
envolvendo noções de dignidade da pessoa humana e de bem viver. Pretende-se um
ordenamento plural, em aparente confronto com os ideais liberais da Revolução
Francesa. Trata-se de uma questão de dimensão, pela universalização de normas
para todos os sujeitos, não apenas na esfera de direitos patrimoniais.
William Marques Jr (UFC) tratou sobre
as inovações introduzidas pelo Código Civil de 2002, em consonância com o
Neoconstitucionalismo, também, com a inclusão dos direitos da natureza, estando
como sujeito de direitos. Algo que já havia sido pensado para o condomínio e a
massa falida, que sequer têm vida, neste passo, atualmente, para além da
dignidade da pessoa humana almeja-se a dignidade de todos os seres vivos.
Nos debates, Hugo de Brito Machado Segundo questionou
que não se trata conhecer direitos, mas deveres do homem para com o homem
também. Talvez não se trate da humanidade, mas da natureza humana, em face,
principalmente à voluntariedade ínsita aos seres humanos. Ademais, como nos
colocaríamos diante de uma pessoa com uma bactéria capaz de extinguir a humanidade ou como trataríamos a
dignidade dos demais seres vivos? Como se deveria agir em caso de infestação
domiciliar por cupins, como deveria agir o ser humano?
Leonardo Resende questionou, com base
no paradigma da filosofia clássica, se alguém, não humano, pode ser sujeito de
direitos. Como o caso de Habeas Corpus que
têm sido impetrados em favor de primatas (gorilas, chipanzés). Até que ponto
matar um animal seria considerado homicídio?
Em resposta, Maria Cristina Vidotte disse entender
como uma busca de atribuição de responsabilidade, mais que identificação de
direitos a determinados sujeitos, com base no bem viver. Ressaltou que sua
angústia pessoal encontra-se principalmente em na Justiça, muito mais que uma
questão de sujeitos de direitos.
William Marques Jr destacou, quanto ao
caso dos cupins, que é uma questão de sopesamento. Citou que implica a
reconstrução da identidade cultural, recuperando conhecimentos e saberes
antigos, com base em uma noção de equilíbrio.
Germana Moraes ressaltou que ao
tratar-se de harmonia, não se fala de ausência de conflitos, mas de
harmonização de tais conflitos, se quisermos usar nossa ideia de sistema de
direitos. Reconhece que estamos em um movimento inercial, pensado com base em
parâmetros além dos apresentados pelo Direito Tradicional. Relembrou o caso de
um budista que foi diagnosticado com uma ameba e não atendeu, em um primeiro
momento, às recomendações médicas para combater o parasita, mas que chegou a um
ponto crítico em que teve de decidir entre perder a vida da ameba ou a vida
dele e do outro ser, conjuntamente.
O segundo painel, Origem,
objetivos e atuação da Rede pelo Constitucionalismo Democrático na América
Latina, foi apresentado pelo Prof. Fernando Antonio de Carvalho Dantas
(PUC-PR/Instituto Direito e Democracia). O painelista relembrou o Constitucionalismo Abdicador que fez
com que existissem massas de sujeitos e direitos excluídos. Em seguida, tratou sobre
conceitos como a ‘Desdemocratização’,
de Gerardo Pizarello, e o ‘Constitucionalismo
Transformador’, tratado por Boaventura
de Sousa Santos e outros autores. Afirmou que o Constitucionalismo
Latino-americano não é o Neoconstitucionalismo, com base em conceitos
tradicionais do Direito, mas se justifica em elementos diferentes, tais como os
traços da cultura indígena postados na Constituição da Bolívia. Trata-se de um Constitucionalismo Latino-americano Novo,
um Constitucionalismo Transformador,
que se materializa nas Constituições da Bolívia
e do Equador. Pioneirismo marcante
historicamente, como ocorreu com a Constituição do México de 1917, quando se
introduziu constitucionalmente normas sobre os direitos sociais. São
constituições com intenções e propostas poéticas, aptas a serem postas em
prática, que se distanciam do Modelo Liberal. Assim, tal constitucionalismo
tomou a iniciativa de transformar categorias e direitos, diferentemente da
maioria das constituições atuais centradas nos direitos e garantias
individuais.
Tal Novo Constitucionalismo Latino-americano
é transformador por criar uma nova realidade estatal, nacional, por considerar
estados plurinacionais, saindo do constitucionalismo Estado-nação (como uma
única fonte de construção da realidade social, que exclui) para o
reconhecimento de múltiplas possibilidades de exercício da Democracia (o povo
não é mais único, mas diverso). Trata-se do fim do monismo jurídico (visão
monocultural do Direito – oposições binárias) em face do pluralismo, quebrando
paradigmas da racionalidade jurídica ocidental moderna, trazendo novas
subjetividades. Ademais, há uma nova configuração do sujeito que transita entre os conceitos de indivíduo e de coletividade,
não mais centrado apenas no indivíduo. Asseverou que não há cultura mais
sacrificial que a cultura capitalista adotada pelo Mundo Ocidental. Dentre as
dificuldades para o novo momento pensamos natureza diferente da cultura, vendo
a primeira como universal e a outra como particular, e passamos a fazer
valorações negativas quanto à cultura. Entre outras peculiaridades encontra-se
a ideia de territorialidades
assimétricas, nova separação dos
poderes (Constituição da Bolívia e Equador trazem a participação popular
como um 4º Poder), o trânsito do paradigma antropocêntrico para o paradigma biocêntrico (seres humanos
são mais um elemento, não o preponderante), com questões como o dever de precaução (atitudes humanas
que possibilitam o exercício da vida).
Após apresentar os
delineamentos teóricos a serem seguidos, passou a apresentar as ações dos
integrantes, partindo das lógicas das Epistemologias do Sul (Boaventura Sousa
Santos), tais como a criação da Rede pelo Constitucionalismo Democrático
Latino-americano e o II Congresso Internacional Constitucionalismo e Democracia
(http://constitucionalismodemocratico.direito.ufg.br/pages/37863), que ocorrerá de
30.11 a 03.12.2012 em Ouro Preto (MG). Ao final, convidou os interessados,
devidamente compromissados com a causa do Direito Constitucional Democrático,
para integrarem a Rede, materializando o interesse por meio do email da ESMAFE
(esmafe@jfce.jus.br) ou por meio do site
da Rede, link ‘ASSOCIAR-SE’.
No período da tarde,
o evento teve continuidade no Fórum da Justiça Federal no Ceará, situado no
Centro de Fortaleza. Na ocasião, foi iniciado com o painel As Novas Perspectivas da Teoria
dos Direitos, proferido por Leonardo Martins (Universidade Federal do
Rio Grande do Norte) e George Marmelstein (JFCE).
A partir deste ponto,
o centro das discussões, intencionalmente, se centrou nas apresentações dos
autores Leonardo Martins (Universidade Federal do Rio Grande do Norte) e George
Marmelstein (JFCE), por terem formação acadêmica e produção jurídica voltada
para os direitos fundamentais, sendo o primeiro na Alemanha e o segundo no
Brasil e em Portugal. Formação que fez com que os autores tivessem
posicionamentos, em alguns pontos importantes da Teoria dos Direitos
Fundamentais, divergentes ou complementares. Pretendeu-se enfrentar pontos
determinantes sobre tais direitos no mister da magistratura federal no
cotidiano jurisdicional, em apresentações dialogadas com a participação direta
de outros magistrados, advogados e acadêmicos de Direito, tudo objetivando o
amadurecimento da atividade desenvolvida pelos juristas e os trabalhos produzidos
pela comunidade acadêmica.
Desse modo, a
construção temática seguiu pela apresentação teórica e adentrou as decisões
tomadas pelo Supremo Tribunal Federal (STF), abordando casos decididos em questões
polêmicas nos quais houve a necessidade de sopesar direitos fundamentais em
aparente colisão ou solucionar carências de efetividade de normas
constitucionais.
Neste passo, os
painéis seguintes, dias 23 e 24.10, foram apresentados por Leonardo Martins
(Universidade Federal do Rio Grande do Norte) e por George Marmelstein (JFCE),
os quais abordaram: Fundamentos dos Direitos Fundamentais, quarto painel; Características
dos Direitos Fundamentais, painel 5; Princípios e Técnicas de Interpretação dos Direitos
Fundamentais¸ sexto painel; Proteção Multinível dos Direitos
Fundamentais; Estudo de Caso: Guerrilha do Araguaia –
Supremo Tribunal Federal (STF) e Corte Interamericana de Direitos Humanos
(CIDH); Estudo de Caso: Supremo Tribunal Federal e Tribunal Constitucional
Federal; Avaliação Crítica da Jurisdição Constitucional Brasileira.
Na manhã do dia 24.10
houve a participação especial do Prof. Dr. Hugo
de Brito Machado Segundo, Coordenador da Pós Graduação (Mestrado e
Doutorado) em Direito da Universidade Federal do Ceará. A apresentação do
convidado foi feita pelo Diretor do Fórum da Justiça Federal no Ceará, Juiz
Federal Leonardo Resende, o qual relembrou a defesa e a abordagem da tese de
doutorado do professor, sua linhagem jurídica (filho do Professor, ex Juiz
Federal no Ceará e no TRT-5ª Região, reconhecido como um dos maiores
tributaristas do Brasil Hugo de Brito Machado), além de seu papel primordial no
magistério acadêmico cearense.
Leonardo Martins e George Marmelstein
Em As
Novas Perspectivas da Teoria dos Direitos, George Marmelstein relembrou que, no modelo constitucionalista
anterior a 1988, a força normativa da Constituição estava constantemente em segundo
plano, sempre inefetivada. Situação que somente veio a começar a ser modificada
quando da aposentadoria dos ministros nomeados durante o período da Ditadura
Militar, tendo o último destes saído do Supremo Tribunal Federal nos anos 90.
Daí passou-se do discurso das possibilidades das normas constitucionais para o
discurso da real efetivação das normas constitucionais, momento que levou a ampliação
do ativismo judiciário e, também, a necessidade de vislumbrar os limites do
Poder Judiciário. Postura do judiciário brasileiro que, em muitos aspectos, diverge
das decisões do Tribunal Constitucional Federal na Alemanha, foco, em grande
parte, das análises do Dr. Leonardo Martins.
Leonardo Martins apresentou-se como
acadêmico de carreira e tratou sobre o marco de seus estudos de Pós Graduação
na Alemanha, que tem uma abordagem voltada para a formação de juízes, bem como
infirmou que suas análises sobre o constitucionalismo alemão tomarão por base a Constituição da República Federativa da
Alemanha, vigente desde 1949 e
as decisões do Tribunal Constitucional
Federal da Alemanha. No Brasil, a base será a Constituição de 1988 e o Supremo
Tribunal Federal. Ressaltou que não diverge muito das conclusões
apresentadas na obra de George Marmelstein, apenas quanto à metodologia, a fundamentação convincente do ponto de vista da racionalidade
jurídica, para chegar a algumas conclusões, de modo que, via de regra,
concordam quanto as soluções.
Profa. Andréia Costa (UNICHRISTUS), Prof. Clovis Renato (UNICHRISTUS), Profa. Gabrielle Bezerra (Coordenadora da Faculdade de Direito / UNICHRISTUS), Leonardo Martins (UFRN), Leonardo Resende
Destacou que o
Supremo Tribunal Federal tem utilizado, por exemplo, de forma subjetiva a
interpretação conforme a constituição, por vezes, leviana, em caso de lacuna no
ordenamento jurídico. O órgão, em vários casos, tem saído do direito
constitucional específico e adotado uma sistemática de constitucionalização de
todo o ordenamento jurídico:
“Chegamos a um ponto
em que no STF, depois de todo um decurso pelas demais esferas da jurisdição,
tudo é possível de ser revisto. Mas, se todo o ordenamento é
constitucionalizado na jurisdição não há mais diferença hierárquica, e se não
há diferença, onde fica a jurisdição constitucional?”
Afirmou que outro
problema é que no STF não há jurisprudência colegiada, de modo que quando citamos
a jurisprudência do órgão, mencionamos o voto do ministro respectivo, apesar do
art. 101 da Constituição de 1988 dispor que o Supremo Tribunal Federal é o
guardião da Constituição. Não negou que qualquer decisão de uma Corte
Constitucional acaba por ter repercussões políticas, mas deve ter parâmetros
jurídicos.
Esclareceu que o Tribunal Constitucional Federal Alemão
somente decide como órgão único, instância ordinária, não em recurso. Há duas
turmas (Primeiro Senado e Segundo Senado), que tomam a maioria das decisões, e a
composição plena decide poucas questões. Para integrá-las o candidato deve ser
jurista pleno, com produção acadêmica e nota em exame de Estado, formado por
nove provas (cinco horas cada), respondidas na forma de parecer, envolvendo
várias áreas do Direito, os juízes tem um mandato de doze anos, sem recondução.
A formação é voltada para a elaboração
de pareceres, em face de tanta importância à elaboração das decisões, não
existe a figura dos embargos declaratórios em nenhuma instância, não há Súmula
Vinculante. As decisões são colegiadas e todos os juízes assinam as decisões, de
modo que não sai o voto por juiz, bem como são tomadas a portas fechadas.
Ademais, decide um número diminuto de ações, por volta de duzentas ações por
ano, diferente do STF que analisa milhares de processos anualmente. Somente a
Corte Constitucional pode descartar a aplicação de uma norma, para tanto, caso
o magistrado discorde da constitucionalidade, deve propor ação junto ao TFCA.
A análise do Tribunal
é objetiva (em abstrato), sem contraditório, sem instrução processual, bem como
o controle de constitucionalidade se dá por ação com legitimação para
determinados representantes do Estado (Controle normativo abstrato), de juízes (Controle
normativo concreto) e cidadãos (Reclamação constitucional), excluindo-se
algumas representações sociais que constam no Brasil (OAB, Confederações
Sindicais e entidades de classe de âmbito nacional).
Todo juiz tem o poder
de examinar a constitucionalidade das normas, mas não pode por si afastar a
aplicação, como ocorre no Brasil. Caso entenda inconstitucional, deve manejar o
instrumento adequado para aferir o entendimento do Tribunal Constitucional
Federal Alemão (espécie de controle em concreto).
Citou obras do
Professor Marcelo Neves sobre a formação e atuação da Corte Alemã e a obra Direito Processual Constitucional Alemão,
de autoria do palestrante.
O painel Fundamentos
dos Direitos Fundamentais foi iniciado por George Marmelstein, o qual asseverou
defender que as decisões devem ser cada vez mais democráticas, devendo estar, tanto o Parlamento quanto o Poder
Judiciário, comprometidos com a criação de instrumentos viabilizadores de maior
participação efetiva dos interessados. Para tanto, esclareceu que a proteção
judicial dos Direitos Fundamentais surgiu em um contexto que contou com a
positivação de valores éticos (Direitos Fundamentais), a ascensão do
Constitucionalismo e crepúsculo da legislação, a valorização da
liberdade-autonomia e laicização do estado, assim como a judicialização dos
conflitos sociais.
Apresentou possíveis
riscos à ‘Juristocracia’, tais como,
objeção democrática (democracia sem
povo?); quem controla o controlador? (lembrou o costume que está se
formando no Brasil de a tudo recorrer à Corte Interamericana de Direitos
Humanos, após as decisões do STF);
aparelhamento político do Judiciário?; Concentração de poderes nas mãos de
poucos juízes iluminados; ditadura dos juízes (Leviatã de toga). Para
tanto, reconheceu o alargamento exagerado do ativismo judicial, necessário em
muitos momentos. Esclareceu que defende a Jurisdição Constitucional, mas não
necessariamente do modo em que está sendo praticada pelo Brasil.
Leonardo Martins reafirmou concordar
em muito com o predecessor, mas discorda com a forma da fundamentação, assumindo-se pragmático. Destacou que não é possível
aplicar a proporcionalidade sem passar
por determinados quesitos, avaliando a abrangência do direito, observando a
existência do instituto jurídico que o embase, adequação do instrumento.
Em Princípios
e Técnicas de Interpretação dos Direitos Fundamentais, Leonardo Martins destacou que há forte
convergência de expectativas nas decisões do Tribunal Constitucional Federal
Alemão, de modo que são incomuns atitudes protelatórias por parte dos
advogados. Nas análises do Tribunal pauta-se, inicialmente, pela escolha de um
parâmetro específico (concorrência ideal
– que não pode ser excluída a partir do uso da regra específica, ex:
inviolabilidade de domicílio e individualidade X concorrência aparente – no caso concreto, e fixação da hipótese de violação), em seguida, analisa-se o alcance,
a intervenção e os limites. É possível utilizar mais de um parâmetro
fundamental, desde que tratando cada um de forma individualizada, considerando
que a norma mais específica deve predominar sobre a genérica. Pretende-se
tornar mínima a possibilidade de subjetivismo na aplicação da norma
constitucional.estacou ser importante diferenciar a Área de Proteção (não é o núcleo essencial de um direito fundamental; até onde
o Poder Estatal pode atingir; limites) da Área de Regulamentação do Direito Fundamental, tomando a ideia da
Constituição como uma limitação. Assim, seguiu analisando o art. 5º, XVI, da
Constituição de 1988 (todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao
público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião
anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à
autoridade competente).
Tal diferenciação não
se confunde com as definições de núcleo
essencial, ínsito aos direitos fundamentais (art. 19 da CF/Alemanha). Nesse
caso a jurisprudência alemã trata o núcleo essencial como a intervenção
adequada, partindo da Teoria Relativa e não absoluta. Quanto a dignidade da
pessoa humana, por exemplo, o TCFA não define o que é, mas verifica os casos em
que ela não foi respeitada, vedando que o homem seja tratado como objeto. No
Brasil, a dignidade da pessoa humana não é um direito fundamental, mas um
princípio fundamental, para o qual não cabe mitigação.
Para os alemães, em
regra o Estado não pode ser sujeito
de direito fundamental, salvo comunicação social e liberdade científica, com
foco na inalterabilidade por parte do legislador. Destacando-se que, ao observar
os litigantes em geral, veem-se os direitos fundamentais, sendo tais direitos com
o Estado como sujeito, exceções. No Brasil, o Estado possui mais direitos
fundamentais reconhecidos.
Hugo de Brito Machado Segundo (Coordenador da Pós Mestrado e Doutorado da UFC)
Observou que os pareceristas na Alemanha, em regra, não
se manifestam como defensores de determinada tese, mas apresentam vasta
fundamentação ponderada para chegarem a uma determinada conclusão. O escopo do
parecer é realizar a análise exaustiva dos casos, em uma construção
jurisprudencial racional. As vedações à divulgação propagandística comercial
para os advogados elevada a sério, para que se evite a comercialização da
administração da Justiça.
Esclareceu que o
Direito Constitucional de Colisão, nos
casos de problemas dos direitos fundamentais sem limite expresso, é o limite
dos limites e deve partir do Critério da Proporcionalidade,
com seus subcritérios necessidade, adequação e proporcionalidade.
A necessidade de
justificar tem o escopo de respeitar ao máximo a liberdade atingida, uma vez
que o ônus do Estado é justificar a
imposição do limite e deve atender às imposições do constituinte. Os fins não
justificam os meios, deve-se obedecer aos parâmetros delineados pela
Constituição. Assim, meios ilícitos não podem ser utilizados, inexistindo
justificação estatal para tais atos não permitidos.
Na Alemanha o TCFA
inicia os votos verificando os limites
de sua competência, de suas atribuições,
intentando manter cautela na intervenção. Algo diferente ocorre no Brasil,
especialmente nos votos do Ministro Gilmar Mendes, que geralmente começa sua
argumentação se legitimando quanto aos votos, no sentido de ampliar a atuação do STF, não no sentido de limitar.
George Marmelstein, tratando sobre os
julgados que envolvem direitos fundamentais, que dentre as contradições (‘hipocrisia judicial’) dos Estados
Unidos da América, há perseguição a acadêmicos por questionarem os fundamentos
do ’11 de setembro’ e a defensores do criacionismo. Do mesmo modo, a Corte
Norte Americana permite a censura prévia, em questões de segurança nacional,
por vezes desvirtuada. Contextos que, não raro, têm sido alargados com justificação
embasada nos direitos fundamentais para questões díspares, banalizando a Teoria
dos Direitos Fundamentais, também, em outros países.
Ressaltou que tenta
explicar o uso do Critério da Proporcionalidade
compara ao contexto do médico que procura um tratamento para uma doença grave
no paciente. Observando-se que, em alguns momentos, mesmo o remédio sendo
adequado e necessário, não compensa ao se gerar mais problemas ao quadro.
Nos casos críticos
entra a ideia de ponderação, não
conforme Alexy, não sopesar o melhor entre os direitos em conflitos, de modo
que você tem uma série de direitos em conflito e haverá a escolha pelo melhor.
Em continuidade,
afirmou que Leonardo Martins parece interpretar
as normas como se existisse um legislador sábio, que não se equivoca, premissa da
qual Marmelstein discorda. O que
pode ser observado em um caso de um estrangeiro ilegal no Brasil há cinco anos
contraiu um problema renal e ingressou com ação para receber benefício
assistencial, quando a turma recursal reconheceu o direito, o legislador
(falho) havia excluído, desrespeitando a dignidade da pessoa humana, o que foi
resolvido pelo Poder Judiciário. Em outro momento, destacou o caso do
legislador não ter tratado o caso do transexual, quando da aposentadoria,
levando o magistrado a se questionar se ele se aposenta como mulher ou como
homem? Em caso de lacuna, questionou: como se tratar o direito dos animais? Ademais
o autor dispôs que o predecessor visou
camuflar uma subjetividade com o uso da objetividade, sempre trazendo respostas
prontas com base em hipóteses abstratas. Parece pautar-se por fundamentações
forçadas visando salvar a todo modo a norma, mas esta muitas vezes não tem como
ser respeitada e o jurista terá o papel claro de afastá-la ou criar uma nova
saída, em detrimento da norma.
Como pontos críticos da metodologia seguida
por Leonardo Martins, George Marmelstein apresentou que não é
a perspectiva do Juiz – falta o juízo decisório (que é ponderativo), analógico-comparativo,
não substantivo; funda-se no mito do legislador/constituinte sábio
(constituição-norma como oráculo) – exemplificou o caso do estrangeiro não
residente; é uma técnica de ‘engenharia reversa’ posterior à decisão
(dissimulação); não abre espaço para o pluralismo jurídico (centra-se no
direito ‘validado’ pelo Estado).
O que houve de
conclusão, no Século XX, para o jurista é a responsabilidade por suas decisões,
diferente das antigas posturas que colocavam a responsabilidade no constituinte
ou no legislador.
Mestrado e Doutorado em Direito UFC unidos
Ressaltou que o
diálogo de fontes é buscar fontes extra-estatais, como pareceres médicos,
normas internacionais, direito estrangeiro, dentre outras, as quais não
vinculam o juiz, mas norteiam a análise. O escopo
dos direitos fundamentais é proteger as minorias.
Defendeu o ‘Jurisprudencialismo’, sob a perspectiva
do Juiz, parte do caso ao sistema e não do sistema ao caso, o texto da norma
tem uma função meramente instrumental, possibilita a correção/adaptação da
norma – realização justa do direito. No ponto, destacou que o mister do Juiz faz que ele sofra mais que
o acadêmico, na realização dos direitos. A crise do juiz é ligada a humildade,
a responsabilidade das decisões, as questões éticas na realização do seu papel
na efetivação dos valores ligados à Justiça, uma vez que faz com que as coisas
aconteçam.
O caso concreto exige
uma solução inédita, buscada no sistema pelo magistrado, em uma construção
hermenêutica em face de lacunas normativas, não há uma solução pronta, é
edificada. Muitas vezes a preocupação com o texto não é tão relevante para
atender ao sentido da norma, em casos que o Juiz deverá intervir para corrigir
o legislador, excepcionalmente, até o constituinte.
Citou o caso em que
havia comprovada corrupção da casa legislativa estadual e do Governo do Estado
de Rondônia, e era necessária a autorização do referido parlamento. O
Judiciário afastou a imposição constitucional de consultar o parlamento corrompido
e abriu mão da hipótese normativa, em razão do Princípio Republicano, ou seja, corrigiu o constituinte e,
consequentemente, o sistema.
Leonardo Martins demarcou que não crê
em constituinte sábio, mas que a vontade constitucional deve ser respeitada. Teme
a proliferação de decisões contra legem, pretendendo-se
partir de um ponto de vista político para que os juristas assumam uma postura
jurídica. Todo Poder Constituinte tem ânimo de perenidade. Assim, destacou:
“Sou muito pragmático, não busco nenhum argumento metafísico para a
produção normativa. Se alguém pretende uma quebra geral de paradigmas, que apresente
a outra forma de organização político social, uma vez que não podemos nos
aventurar quando se trata de vencer uma Tradição que tem por volta de duzentos
anos e tem sido racionalmente manejada, sem decisões ad hoc. Utilizamos
instrumentos que tem dado certo. Na Alemanha todos os juristas falam a mesma
língua.”
A hipótese é trazida
à solução do caso, sendo o caso o ponto de partida, mas a subsunção diz respeito a necessidade de o órgão judicante primeiro
ver abstratamente a abrangência de suas decisões, ver as hipóteses, demonstrar qual a premissa maior, estabelecer estes
critérios em abstrato. Uma teoria
que parte de princípios se torna imune a críticas, de modo que deve ser
desconsiderada, tem um poder de filtro muito pequeno, diferentemente do modelo
liberal que parte da regra. Somente posso aplicar corretamente a proporcionalidade se as duas grandezas
forem claras, não sendo tais grandezas
princípios ou valores, sendo estes tiranos. “Risco de subjetivismo haverá sempre, mas a comparação das necessidades
tem que se pautar em hipóteses sistematizadas na realidade empírica, tal ponderação
deve ser realizada pelo legislador que é legitimado para isso.”
Neste passo, o Prof. Hugo Segundo questionou a Leonardo Martins se o princípio da
Separação dos Poderes tem superado todos os outros, momento em que o expositor
dispôs que a Constituição Alemã expressamente menciona tal condição (art. 20, III
– O Legislativo é vinculado à ordem
constitucional: o Executivo e o Judiciário são vinculados à lei e ao direito),
apesar de ter elegido a Dignidade da Pessoa Humana como pedra angular do Estado
Democrático de Direito. Não é o Princípio Democrático acima dos demais, esse é
um risco da Teoria Axiológica. Somente
pode realizar a proporcionalidade em sentido estrito o legislador, de modo que
o TCFA pode utilizar a proporcionalidade da necessidade à adequação, não na
proporcionalidade em sentido estrito. O Judiciário somente deve entrar nos espaços em que o Legislador permitiu,
asseverou Leonardo Martins. O TCFA é equidistante dos demais órgãos
constitucionais (TCFA, Executivo, Legislativo, Judiciário), tem a chave do
cofre, mas não pode executar suas próprias decisões, apenas é de primeira
instância, publica suas decisões, mas não pode mandar cumpri-las.
Há diferenças entre
ativismo e decisionismo, sendo o primeiro útil e o segundo condenável, bem como
de ‘guardião da Constituição’ para ‘Senhor da Constituição’, de modo que quem guarda não a molda, a segue.
Criticou o uso exagerado do Princípio da Dignidade da
Pessoa Humana, de maneiras infundadas, quando deve haver a busca por um
parâmetro mais seguro, pois o referido princípio é um dos mais gerais dos
ordenamentos jurídicos. Para tanto, é imprescindível que se busque a norma
protetora mais específica. Há vastos estudos quanto ao direito de observância (deve
ser respeitado, com participação mínima do Estado) e o direito de proteção
(dever de atuação do Estado).
Tal problema se
centra na nossa necessidade de autoafirmação,
de dizer que é a Constituição Cidadã, que tudo é constitucional, o que causa
insegurança jurídica, em face das decisões assumirem um tom mais político. Abre
portas e portões para o arbítrio judicial, para uma ausência de figuras que
garantem a segurança.
Destacou que a
questão da eficácia horizontal dos direitos fundamentais quer dizer que o
Estado Juiz pode aplicar tais direitos em relação a entes privados, ocorre de
forma indireta. Não é de forma direta, há sempre uma verticalidade, bem como a ponderação
já vem disposta pelo Código Civil.
Hugo de Brito Machado Segundo abordou as
diferenças culturais entre o Brasil e a Alemanha, além do caso dos embargos de
declaração, é marcante a singeleza com que o Estado paga suas dívidas com os
cidadãos, sem um contencioso tão complexo como o sistema de precatórios no
Brasil. Tratou sobre a questão do engessamento da Jurisprudência e da postura
adotada pelos magistrados em cada país.
Sobre a Ponderação ou
Proporcionalidade, destacou que faz
parte da própria racionalidade lidar com valores, objetivos e fins. Concorda
com o Prof. Leonardo no sentido de que o Judiciário muitas vezes se excede, mas
entende que o problema não esteja centrado no uso da ferramenta, não na
ferramenta. Assim, questionou se é razoável que a proporcionalidade em sentido
estrito sempre fique a cargo do legislador.
Demarcou que o maior
problema do Positivismo é afastar
tudo o que está no plano das possibilidades e fixar-se nas regras, e o do Jus
Naturalismo é colocar tudo no plano das possibilidades, querer que prevaleça este em razão do que está
positivado. Não há uma total equivalência entre os dois, mas sempre se
aproximam, mas a melhor forma de aproximar os dois se dá por meio da Democracia, a qual pressupõe a
existência de Liberdade. O problema de quando se fala de Liberdade é fazer com que ela seja assegurada a todos, daí a
pressuposição da Igualdade, de modo
que se uma é suprimida a seguinte, também, sucumbe. Assim, uns são pressupostos dos outros, uma retroalimentação das instâncias (Democracia – Liberdade – Igualdade).
O Direito, como toda obra humana, se
caracteriza pelos objetivos que pretende atingir. Os Direitos Fundamentais, antes de serem limites à Democracia, são na
verdade um pressuposto para se falar em Democracia e esta não pode eliminar
seus próprios pressupostos.
A Democracia tem
muitos problemas, mas, apesar de ser uma forma de governo ruim, é a melhor que
conhecemos. Para que o Direito seja aperfeiçoado de uma forma objetiva,
intersubjetiva, ele deve funcionar assim, é o para onde caminhar, de modo que
talvez existam Direitos Fundamentais em um Estado que não seja democrático.
Questionou, quanto ao
multiculturalismo, até que ponto o
respeito aos Direitos Humanos não é uma forma de impor a cultura ocidental a
outras culturas. Concluiu, diante das problemáticas
apresentadas, que só temos como caminhar
se estivermos seguindo em alguma direção.
O curso foi encerrado
no Auditório da Justiça Federal no Ceará, às 13h do dia 24 de outubro.
Clovis Renato Costa Farias
Doutorando em Direito UFC
Advogado membro do GRUPE e
da ATRACE
Comissão de Direito
Sindical OAB/CE
Professor Universitário/UNICHRITUS
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