A administração
tem costumado solicitar “a comprovação da redução de jornada em um dos
vínculos públicos que possuem, observando o limite de 60 h/semanais, ou opção
por um dos cargos que ocupam”, em muitos casos tomando balizamentos genéricos
e aferição de jornadas em abstrato, o que a expõe a decisões contrárias junto
ao Poder Judiciário.
Este tem
sido o caso de algumas instituições federais de ensino superior, que têm tomado
como base ações coletivas julgadas improcedentes, por vezes manejadas por
sindicato em substituição processual, considerando a questão em termos
genéricos, não observando as horas efetivamente trabalhadas na jornada dos
servidores, como se pode notar pela seguinte ementa:
“ADMINISTRATIVO. PROFISSIONAIS DE SAÚDE.
ACUMULAÇÃO DE CARGOS. ART. 37, XVI, "C", DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E §
2º DO ART. 118, DA LEI N. 8112/1990. OPÇÃO POR UM DOS CARGOS. INCOMPATIBILIDADE
DE HORÁRIOS. LIMITAÇÃO DE JORNADA PREVISTA NO PARECER GQ-145/1998, DA AGU. 1.
Nos termos dos arts. 37 da CF e 118 da Lei n. 8.112/1990, é vedada a acumulação
remunerada de cargos públicos, ressalvados os casos expressamente previstos no
art. 37, XVI, da CF, dentre eles o de dois cargos ou empregos privativos de profissionais
de saúde, desde que haja compatibilidade de horários e os ganhos acumulados não
excedam o teto remuneratório previsto no art. 37, XI da Lei Maior. 2. Sobre o
tema, o entendimento desta Corte era no sentido de que, não havendo limitação
constitucional ou legal, quanto à jornada laboral, não era possível impedir o
exercício do direito de o servidor público acumular dois cargos privativos de profissional
da saúde. A prova da ineficiência do serviço ou incompatibilidade de horários
ficaria a cargo da administração pública. 3. Contudo, no julgamento do MS
19.336/DF, DJe de 14/10/2014, acórdão da lavra do Min. Mauro Campbell Marques,
a Primeira Seção assentou novo juízo a respeito da matéria ao entender que o
Parecer GQ-145/98 da AGU, que trata da limitação da jornada, não esvazia a
garantia prevista no inciso XVI do artigo 37 da CF, ao revés, atende ao
princípio da eficiência que deve disciplinar a prestação do serviço público,
notadamente na saúde. 4. O legislador infraconstitucional fixou para o servidor
público a jornada de trabalho de, no máximo, 40 horas semanais, com a
possibilidade de 2 horas de trabalho extras por jornada. Partindo daí, impõe-se
reconhecer que o Acórdão TCU 2.133/2005 e o Parecer GQ 145/98, ao fixarem o
limite de 60 horas semanais para que o servidor se submeta a dois ou mais
regimes de trabalho deve ser prestigiado, uma vez que atende ao princípio da razoabilidade
e proporcionalidade. 5. Assim, as citadas disposições constitucionais e legais
devem ser interpretadas restritivamente, levando-se em conta a proteção do
trabalhador, bem como a do paciente, observando-se o princípio da dignidade
humana e os valores sociais do trabalho. Não se deve perder de vista que a
realização de plantões sucessivos e intensos coloca em risco a segurança do
trabalho, bem como a saúde dos profissionais e dos pacientes por eles
atendidos. Trata-se, portanto, de direito fundamental que não pode ser objeto
de livre disposição por seu titular. Recurso especial improvido.”
De
início, esclarece-se que a decisão em ação coletiva, que teve como parte o
sindicato, com decisão genérica sobre o quantitativo de horas acumuláveis (sem aferição dos casos em concreto), não faz coisa julgada com relação aos
servidores individualmente considerados, caso pretendam ingressar com ações individuais questionando a matéria,
nos temos do microsistema de tutela coletiva vigente no Brasil, como pode ser
notado:
“Lei no 7.347, de 24 de
julho de 1985
Art.
16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência
territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por
insuficiência de provas, hipótese em que
qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento,
valendo-se de nova prova.
[...]
Lei nº 8.078, de 11 de
setembro de 1990
CAPÍTULO IV - Da Coisa
Julgada
I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por
insuficiência de provas, hipótese em que
qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento
valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do
art. 81;
LEI Nº 12.016, DE 7 DE
AGOSTO DE 2009
Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença
fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos
pelo impetrante.
§ 1o O mandado de segurança coletivo não induz
litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não
beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de
seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência
comprovada da impetração da segurança coletiva.” (grifou-se)
A questão,
por vezes, envolve fatos novos relacionados à edição das Portarias das 30 horas
emitidas pelos Magníficos Reitores, em datas posteriores ao julgamento das ações,
delimitando setores com jornada
efetivamente trabalhada pelos servidores em 30 horas semanais, sem redução de vencimentos, nos termos
permitidos pelo Tribunal de Contas da União (TCU), bem como a necessária
aferição pela administração da compatibilidade
de acordo com as horas efetivamente trabalhadas para cada servidor.
Ressalta-se
que a acumulação de cargos públicos na área de saúde é permitida nos termos do
art. 37, XVI, da Constituição de 1988:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá
aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:
[...]
XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto,
quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer
caso o disposto no inciso XI: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19,
de 1998)
a) a de dois cargos de professor; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de
saúde, com profissões regulamentadas; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 34, de 2001)
XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange
autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas
subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder
público;”
No
mesmo passo, a Lei nº 8.112/90 (RJU), art. 118, somente trata da
compatibilidade de horários, sem limitar tal jornada ou estender sua
vontade à iniciativa privada, verbis:
“Art. 118. Ressalvados os casos previstos na Constituição, é
vedada a acumulação remunerada de cargos públicos.
§ 1o A proibição de acumular estende-se a cargos,
empregos e funções em autarquias, fundações públicas, empresas públicas,
sociedades de economia mista da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos
Territórios e dos Municípios.
§ 2o A acumulação de cargos, ainda que lícita, fica
condicionada à comprovação da compatibilidade de horários.
§ 3o Considera-se acumulação proibida a percepção de
vencimento de cargo ou emprego público efetivo com proventos da inatividade,
salvo quando os cargos de que decorram essas remunerações forem acumuláveis na
atividade.”
Algo
demarcado pela Sétima
Turma Especializada TRF-2ª Região no Processo 201302010131993,
Agravo de Instrumento nº 234309, Relator Desembargador Federal Reis Friede, julgado
em 12/02/2014, publicada no E-DJF2R em 21/02/2014, por decisão unânime, para
declarar, no caso em concreto, as horas efetivamente trabalhadas para fins de
acúmulo de cargos públicos:
“Ementa: AGRAVO DE
INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS DE PROFISSIONAL DA SAÚDE. GARANTIA
CONSTITUCIONAL. VERIFICAÇÃO DA COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. ACÓRDÃO EM
SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. I. A
controvérsia que se apresenta diz respeito à possibilidade de cumulação de cargos na área de saúde, ainda que a
carga horária cumprida pela Parte Autora ultrapasse 60 horas semanais,
consoante determina o Acórdão TCU nº 2.133/2005 e o Parecer GQ 145/98 da
Advocacia-Geral da União. II. Não obstante o posicionamento em sentido
contrário que esta relatoria vinha adotando até então, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo no sentido de afastar o
Parecer AGU GQ-145/1998, no que tange à limitação da carga horária máxima
permitida nos casos em que há acumulação de cargos, na medida em que o referido
ato não possui força normativa para regular a matéria, desde que, obviamente,
seja respeitada a compatibilidade de horários, e observado, em qualquer
caso, o teto de vencimentos e subsídios previstos no inciso XI do artigo 37 da
CRFB/88. III. Da análise dos autos, verifica-se que a Autora ocupa o cargo de Nutricionista junto ao Hospital Federal
Cardoso Fontes, com carga horária de 30 horas semanais, em consonância com a
Portaria nº 1.281/2006, e o cargo de Nutricionista junto ao Hospital Estadual
Albert Schweitzer, com carga horária semanal de 24 horas, o que comprova, efetivamente,
um total de 54 horas por semana. IV. Com base nestes mesmos documentos, constata-se que não há qualquer comprovação
de descumprimento de jornada de trabalho, com superposição de atividades e/ou
horários, nem de comprometimento de seu desempenho funcional. V. Agravo
Interno improvido.”
No
sentido de que a aferição da compatibilidade deve se
pautar pela jornada habitualmente e efetivamente cumprida pelo servidor público
nos cargos que ocupa, conforme determinação de sua chefia, conforme decisão da Primeira Turma do TRF1, Ação Cautelar nº 00307906920094013400,
Apelação Cível nº 00307906920094013400, Relator Juiz Federal Emmanuel Mascena
de Medeiros, julgada em 20/04/2016, publicada no e-DJF1 em 19/05/2016, por
unanimidade. Em termos idênticos, a Oitava Turma Especializada do TRF2, Processo
REO nº 201251010472630 (REO - Remessa Ex Officio – 597074), relatora Desembargadora
Federal Maria Helena Cisne, julgado em 25/09/2013, publicado no E-DJF2R em 02/10/2013,
por unanimidade:
Ementa: CONSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVO - ENFERMEIRA - ACUMULAÇÃO
DE CARGOS - COMPATIBLIDADE DE HORÁRIOS - POSSIBILIDADE. I - Trata-se de
Remessa Necessária, em face da sentença de fls. 188/193, proferida nos autos do
mandado de segurança nº 2012.51.01.047253-0, que, considerando legítima a
acumulação de cargos e compatíveis os horários de trabalho da impetrante,
julgou procedente o pedido e concedeu a segurança para determinar que a
Autoridade Impetrada se abstenha de praticar qualquer ato visando restringir ou
obstar a acumulação de cargos, na forma como vem sendo realizada pela
Impetrante, ou de exigir a opção por um dos vínculos, ou ainda, a redução da
carga horária. II -.O cerne da questão
consiste na possibilidade, ou não, de a impetrante acumular os cargos públicos
de Enfermeira que ocupa no Hospital Federal de Bonsucesso, com jornada de
trabalho de 40 (quarenta) horas semanais, sendo efetivamente cumpridas 30
(trinta) horas semanais, de acordo com a Portaria 1.281/2006, do Ministério da
Saúde, em regime de plantão 12x60h, e no Hospital Municipal Miguel Couto com
carga horária 30 (trinta) horas semanais, em regime de plantão 12x60h,
vinculado à Prefeitura do Rio de Janeiro. III - A garantia de
acumulação de dois cargos privativos de profissionais de saúde encontra
previsão no art. 37, inciso XVI, alínea, "c", da Constituição
Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de 13 de dezembro
de 2001. IV - A Constituição Federal, em seu art. 37, XVI, bem como, a Lei
8.112/90, em seu art. 118, § 2°, condicionam
a acumulação à compatibilidade de horários, não havendo qualquer previsão de
carga horária máxima. V - Comprovada
a compatibilidade de horários, como, de fato, ocorreu no caso em análise, e
estando os cargos dentro do rol taxativo previsto na Constituição Federal, não
há que se falar em ilegalidade na acumulação. VI- Remessa necessária
improvida.
É vasta
a jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais sobre a matéria, impondo a
verificação da compatibilidade com as horas efetivamente trabalhadas, vedando
observações em abstrato. Em alguns
casos, demarcar-se, inclusive, que a compatibilidade não é ultrapassada caso
sobejem poucas horas acima das 60 horas, especialmente, em razão do
desenvolvimento de plantões. Caso notado na decisão da Terceira Seção
Especializada do TRF2 que demarcou com exatidão a matéria, Processo EIACnº
201151010196580 (Embargos Infringentes Na Apelação Cível n º 578360), relator
Desembargador Federal Aluísio Gonçalves de Castro Mendes, julgada em
19/09/2013, publicada no E-DJF2R em 21/10/2013:
“Ementa: ADMINISTRATIVO.
EMBARGOS INFRINGENTES. ACUMULAÇÃO DE
CARGOS PRIVATIVOS DE PROFISSIONAL DE SAÚDE. POSSIBILIDADE. COMPATIBILIDADE DE
HORÁRIOS COMPROVADA. JORNADA REDUZIDA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA. NÃO
COMPROVAÇÃO. 1. A garantia de acumulação de dois cargos privativos de
profissionais de saúde encontra previsão no artigo 37, inciso XVI, da CRFB/88,
com a redação da Emenda Constitucional nº 34, de 13 de dezembro de 2001, desde
que haja compatibilidade de horários e seja respeitado o teto remuneratório
previsto no artigo 37, incisos XI e XVI, deste mesmo dispositivo. 2. A Lei nº
8.112/90 exige apenas a compatibilidade de horários como requisito para a
acumulação de cargos em questão, devendo
ser a compatibilidade de horários aferida concretamente, e não em um plano
abstrato, sob pena de invadir-se a esfera de atuação do Poder Legislativo,
criando uma nova condição para a cumulatividade. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de
Justiça. 3. A jornada semanal
corresponde ao lapso de tempo durante o qual o servidor deve ficar semanalmente
à disposição da instituição a que for vinculado. A lei, contudo, cinge-se a determinar a aferição da compatibilidade de
horário, cujo conceito é mais restrito e distinto que o de regime de trabalho,
em que se contém a jornada semanal. Horário é a distribuição no tempo da
jornada semanal, no caso mediante a predeterminação de hora para início e
término da atividade laboral. 4. Não
se pode prejudicar a embargada por mera presunção de que a realização de
jornada de trabalho superior a sessenta horas compromete a qualidade do serviço
prestado. 5. A acumulação de
dois cargos privativos de profissionais de saúde, com profissão regulamentada,
é garantia constitucional, cuja norma não estabeleceu limitação de carga
horária, mas apenas que haja compatibilidade de horário. Essa compatibilidade há que ser aferida
quanto ao horário em que cada cargo ou emprego será exercido, não em relação à
quantidade de horas a serem cumpridas diariamente/semanalmente. 6. Na
hipótese dos autos, verifica-se, através das declarações de fls. 39/40, 43/45,
51/52, 55/57, 60/64 e 73/77, que a
embargada acumula dois cargos de Auxiliar de Enfermagem, exercendo-os em regime
de plantões (regime de plantão 12h X 60h), sendo que, no Hospital Federal de
Bonsucesso, realiza 30 (trinta) horas semanais, nos horários de 7h às 19h
ou de 19h às 7h e, no Pronto Socorro
Prof. Ernani de P. F. Braga, cumpre 32,5 h (trinta e duas horas e meia)
semanais, das 7h às 17h. 7. A análise
da compatibilidade de horários deve ser analisada concretamente, conforme as
horas efetivamente laboradas nos cargos acumulados. Salienta-se que, embora atualmente a servidora possua
jornada de trabalho reduzida no vinculo federal, em virtude de autorização
concedida pelo Decreto n° 1.590/95 e pela Portaria MS n.º 1.281/06, e tal
situação possa ser alterada a qualquer tempo, cabe à Administração exercer o
controle da legalidade a todo momento, fiscalizando seus servidores, a fim de
que exerçam seu trabalho com a observância dos seus deveres legais. 8. Não se pode presumir que a acumulação de
cargos ocorre com prejuízo à eficiência do serviço, referido fato deve ser
comprovado mediante provas concretas de que o serviço não está sendo prestado
de forma adequada, o que não ocorreu na hipótese dos autos, sendo que,
inclusive, não há informações de quaisquer processos disciplinares por desídia
contra a embargada. Ademais, verifica-se que o total da jornada semanal
corresponde a 62,5 (sessenta e duas horas e meia) semanais, o que não se mostra
exorbitante. 9. Constatada a
existência de compatibilidade de horários, eis que a jornada de trabalho
exercida nos dois cargos não apresenta sobreposição de horários, bem como
demonstra a existência de tempo hábil para realizar o descanso, a alimentação e
a locomoção, tendo em vista que a servidora trabalha sob regime de plantões em
dias alternados. 10. Embargos infringentes desprovidos.” (destacou-se)
Contexto que impõe o devido processo
administrativo, garantida a ampla defesa e o contraditório por parte dos
servidores, por parte da Administração, sendo inviável tomar decisões genéricas
como imperativas aos servidores, escusando-se de aferir os casos em concreto,
conforme as horas efetivamente prestadas.
A
jornada específica, conforme documentação a ser anexada, deve ser demonstrada
como compatível, como por exemplo, na tabela de jornada efetivamente
trabalhada:
Cargo
|
Segunda
|
Terça
|
Quarta
|
Quinta
|
Sexta
|
Sábado
|
Domingo
|
Diante
dos imperativos da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o
processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, impõe o
direito à ampla defesa e ao contraditório no Processo Administrativo:
“Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre
outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica,
interesse público e eficiência.
[...]
Art. 5o O processo administrativo pode iniciar-se de ofício
ou a pedido de interessado.
Art. 6o O requerimento inicial do interessado, salvo casos em
que for admitida solicitação oral, deve ser formulado por escrito e conter os
seguintes dados:
[...]
Parágrafo único. É vedada à Administração a recusa imotivada de
recebimento de documentos, devendo o servidor orientar o interessado quanto ao
suprimento de eventuais falhas.
[..]
Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos
administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e
avocação legalmente admitidos.
[...]
Art. 17. Inexistindo competência legal específica, o processo
administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau
hierárquico para decidir.
[...]
Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo
administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão
ou a efetivação de diligências.
[...]
Art. 32. Antes da tomada de decisão, a juízo da autoridade, diante da
relevância da questão, poderá ser realizada audiência pública para debates
sobre a matéria do processo.
[...]
Art. 35. Quando necessária à instrução do processo, a audiência de
outros órgãos ou entidades administrativas poderá ser realizada em reunião
conjunta, com a participação de titulares ou representantes dos órgãos
competentes, lavrando-se a respectiva ata, a ser juntada aos autos.
[...]
Art. 48. A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão
nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria
de sua competência.
Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a
Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação
por igual período expressamente motivada.
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação
dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
[...]
§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo
consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres,
informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do
ato.
[...]
Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados
de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de
que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos,
contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.”
Ressalte-se
que, como as ações coletivas, manejadas por sindicatos, mencionadas nos ofícios
das IFES, não há impedimento para os ingressos com ações individuais.
Ademais,
os casos de compatibilidade em concreto, em regra, não foram aferidos nas ações
mencionadas e há edição de normas internas (Portarias das 30/h), em data
posterior ao protocolo das ações, com formalização da jornada de 30 horas,
representando fato novo, impõe-se à Administração Pública a instauração de
Processo Administrativo próprio para verificação da situação em concreto de
cada servidor, quanto à compatibilidade da jornada, com direito à ampla defesa
e contraditório, restando, momentaneamente, prejudicada a readequação da
jornada até decisão final por parte da IFE, em cada, caso, após defesa, sobre a
compatibilidade.
Aprende-se com a jurisprudência sobre o
modo de aferir a compatibilidade, para que sejam evitadas ações judiciais: 1) compatibilidade
deve ser aferida de acordo com a jornada efetivamente trabalhada pelos
servidores; 2) deve se pautar pela
jornada habitualmente e efetivamente cumprida pelo servidor público nos cargos
que ocupa; 3) nem a Constituição, nem a Lei 8.112/90 condicionam a acumulação de
carga horária máxima; 4) deve ser a compatibilidade de horários aferida
concretamente, e não em um plano abstrato, sob pena de invadir-se a esfera de
atuação do Poder Legislativo, criando uma nova condição para a cumulatividade
(precedentes do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça); 5) não
se pode prejudicar o servidor por mera presunção de que a realização de jornada
de trabalho superior a sessenta horas compromete a qualidade do serviço
prestado; 6) compatibilidade há que ser aferida quanto ao horário em que cada
cargo ou emprego será exercido, não em relação à quantidade de horas a serem
cumpridas diariamente/semanalmente; 7) não se pode presumir que a acumulação de
cargos ocorre com prejuízo à eficiência do serviço, referido fato deve ser
comprovado mediante provas concretas de que o serviço não está sendo prestado
de forma adequada.
Desse
modo, ao apresentar a documentação solicitada, tempestivamente, o servidor deve
pedir a sustação da readequação de jornada até decisão final pela Administração
Pública, com a devida instauração de Processo Administrativo respectivo,
observando as horas efetivamente trabalhadas, nos termos da jurisprudência pátria.
Clovis Renato Costa Farias (Advogado
Sindical, Doutorando em Direito pela UFC, Membro do GRUPE, Professor de Graduação
e Pós Graduação).
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