A “reforma” já era – Parte V: MP 808, a balbúrdia total! (Jorge Luiz Souto Maior; Valdete Souto Severo)

(Autor da ilustração acima: Maurits Cornelis Escher)

Na série “A ‘reforma’ já era”, que agora atinge o seu quinto título, o esforço tem sido o de demonstrar que a “reforma” trabalhista está fadada a ser destruída pelos seus próprios defeitos, que vão se revelando a cada instante e de forma ainda mais grave.

​Com a MP 808, publicada em edição especial do Diário Oficial da União, em 14 de novembro de 2017, a mesma questão se repete, restando evidenciado, de uma só vez, que:

a) o projeto de lei da “reforma” trabalhista não foi elaborado com o mínimo cuidado técnico, não foi embasado em estudos, avaliações, pesquisas e projeções; não foi fruto de reivindicação popular; e não foi precedido de com os setores diretamente interessados;

b) a lei que resultou do projeto é, por isso, confusa, contraditória e não confiável mesmo para os empregadores que a pretendam aplicar buscando melhor eficiência produtiva ou, simplesmente, para obterem maior margem de lucro;

c) o resultado das alterações legislativas revela ausência de compreensão do alcance jurídico do que foi escrito e despreocupação gramatical ou mesmo com a lógica;

d) a lei foi impulsionada por prática não democrática, tanto que se tenta, agora, pela mesma lógica, por meio de Medida Provisória, impor mudanças na lei;

e) há soberba na elaboração da lei, tal como agora, na edição da MP, também elaborada em desprezo à ordem constitucional;

f) a soberba dos patrocinadores da lei foi ao ponto de manterem reféns as instituições responsáveis pela elaboração das leis brasileiras, a Presidência da República, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal, sendo que tais instituições, para levarem adiante, de forma acelerada, a agenda do capital financeiro internacional, estão descumprindo, extrapolando ou terceirizando as suas funções;

g) a pressão para o advento de uma MP com tamanha abrangência explicita a inconformidade com relação à resistência constitucional anunciada no seio do Poder Judiciário trabalhista, que demonstrou sua indisposição para ceder aos comandos do poder econômico.

Estamos, desde o início, falando que a Lei nº 13.467/17 é repleta de inconsistências, inconstitucionalidades e inconvencionalidades e os defensores da lei diziam que manifestações neste sentido eram atos de rebeldia ou de boicote; que a lei estava pronta e acabada, e que o passo seguinte era apenas o da sua aplicação e ponto.

Pois muito bem, a MP 808 prova que estávamos certos, pois, à guisa de reparar erros, foram introduzidas 85 (oitenta e cinco) modificações na Lei nº 13.467/17.

Ou seja, segundo reconhecido na MP 808, a Lei nº 13.467/17 era mesmo inaplicável.

Além disso, a MP 808 contrariou posições que vinham sendo publicamente manifestadas por defensores da lei quanto, por exemplo, aos termos e limites da parametrização da reparação (antes mal denominada “indenização”) por dano extrapatrimonial.

As modificações, inclusive, foram baseadas em muitos dos argumentos apresentados pelas avaliações críticas ao conteúdo da Lei nº 13.467/17, muitos deles expressos nos Enunciados aprovados na II Jornada da Anamatra, instituição que foi dura, indevida e injustamente criticada por repetitivos e inconsistentes editoriais de jornais de grande circulação.

Enfim, onde estão agora os tais defensores da Lei nº 13.467/17 que diziam que lei é para ser aplicada e que vieram a público para dizer que os juízes estavam cometendo ato de “desobediência civil” ao apontarem as impropriedades da lei?

Pedirão desculpas?

Não é necessário. Basta que enfiem a viola no saco!

Fato é que não demorou nem 05 cinco dias para que um pouco da verdade viesse à tona.

Dissemos um pouco porque, de fato, o número de acertos que se tentou fazer está longe de representar a totalidade dos problemas que a Lei nº 13.467/17 tinha e ainda possui.

E a vigilância se faz necessária porque os defensores da “reforma” – que pouco se importam sequer em saber o que está efetivamente dito na lei – não assumirão publicamente que estavam errados, não pedirão desculpas e ainda virão com o argumento de que os acertos necessários foram feitos e, agora, é “só aplicar”.

O problema, meus caros, é que em vez de atingir o objeto de tonar a lei aplicável, a MP 808 só conseguiu piorar as coisas, criando uma espécie de balbúrdia jurídica total, podendo-se prever até mesmo que alguns dos defensores da “reforma” possam, agora, se colocarem contra o texto normativo inscrito na MP, considerando que ela, em alguns aspectos, foi um retrocesso. Talvez preconizem que as normas sejam interpretadas ou requeiram novas modificações, inaugurando-se um círculo sem fim, cada vez mais complexo.

Com a MP 808/17 só se conseguiu dar vazão ao dito popular de que nada é tão ruim que não possa ser piorado, ainda mais se pensarmos que com a tramitação da MP no Congresso é possível propor alterações no seu texto. E dada a sua abrangência, essas alterações poderão colocar em discussão praticamente toda a “reforma”, sendo que, enquanto isso, a MP provisória continuará produzindo efeitos jurídicos, embora incertos.

Fato é que se conseguiu instaurar o estágio pleno da insegurança jurídica.

E se antes era um desafio conseguir aplicar a lei, agora é completamente impossível.

Senão vejamos.

1. A inconstitucionalidade da MP e a explicitação da ilegitimidade da Lei nº 13.467/17

Como preconiza o art. 62 da CF, o Presidente só pode editar Medida Provisória em caso de relevância e urgência, e jamais como forma de corrigir “defeitos” de uma lei, que foi aprovada pelo Senado Federal sob a condição de que esses “defeitos” seriam superados por Medida Provisória.

Independente de se analisar o seu conteúdo, bom ou ruim, a MP 808 é uma ofensa direta ao Estado de Direito, um arroubo autoritário.

O próprio Senador Ricardo Ferraço, em seu relatório, refere que a Lei nº 13.467/17 “respeita a hierarquia das leis, não invadindo temas que são reservados ao texto constitucional”, já que "conforme a Constituição no inciso I de seu art. 22, compete privativamente à União legislar sobre direito do trabalho. Adicionalmente, conforme o caput do art. 48, cabe a este Congresso Nacional dispor sobre todas as matérias de competência da União”. Portanto, é do Congresso a competência para editar lei sobre questão trabalhista, não podendo, para tanto, ser utilizado o recurso de Medida Provisória, que sabidamente serve apenas para situações de urgência e relevância.

O relatório afirma, ainda, que “a proposição não modifica os arts. 7o e 8o, nem altera qualquer artigo, parágrafo, inciso ou alínea da Constituição”; que “quando afirmamos que respeitamos por óbvio a hierarquia das leis, é para responder à tola tese de que esta reforma trabalhista ataca direitos constitucionais. Fosse esta a intenção, ela seria um tiro no pé, uma vez que prontamente a Corte Constitucional julgaria procedente a profusão de ações diretas de inconstitucionalidade que seriam pugnadas contra a norma. Esta narrativa é tão verossímil quanto à batalha de Itararé, a batalha que nunca houve". Ainda, que “fundamentalmente, esta proposta se motiva por um específico princípio constitucional: o da dignidade da pessoa humana. É sob esta perspectiva que devemos entender uma reforma que intenciona que as pessoas realizem seu potencial e persigam seus sonhos”. E que "Não há e não poderia haver na proposta qualquer dispositivo contrário ao sagrado direito constitucional de acesso à Justiça, especialmente por paparte dos mais pobres."  Essa última afirmação está, inclusive, grifada no relatório.

A MP é a prova irrefutável de que nada disso corresponde à realidade.

Além disso, a MP extrapola os limites do espúrio acordo feito com o Senado.

A alteração promovida no artigo 59-A não estava apontada no relatório do Senado como necessária. Ao contrário, o Parlamento fez elogios à flexibilização ali promovida.

As alterações, portanto, não atendem o suposto “acerto" promovido entre o Presidente da República e o Parlamento, e que de acordo com Ferraço legitimou a rejeição de todas as propostas de emenda e o encaminhamento de votação do texto tal como trazido da Câmara dos Deputados.

Ao contrário, as mudanças ora realizadas constituem, como já dito, uma espécie de resposta à reação daqueles que denunciaram a impossibilidade de aplicação da Lei nº 13.467/17, em razão de suas impropriedades técnicas e inconstitucionalidades.

2. Artigo por artigo

a) Art. 59-A

O Art. 59-A passa a ter como redação, "Em exceção ao disposto no art. 59 e em leis específicas, é facultado às partes, por meio de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação”.

Ou seja, não se permite mais que o ajuste seja feito por acordo individual, como havia previsto a Lei nº 13.467/17.

“Um avanço”, diriam alguns... Mas é inconcebível considerar que qualquer tipo de recuo na Lei nº 13.467/17 possa constituir um avanço, ainda mais vindo de uma iniciativa inconstitucional.

Um passo à frente depois de 100 passos atrás ainda resultam em 99 passos de derrotas.

Além disso, essa visão obscurece o fato mais profundo de que nenhuma jornada de trabalho de 12 horas, como jornada normal, está autorizada pela Constituição (basta ler o inciso XIII do art. 7º).

E se, por um lado, poderia ser verificado algum recuo, com a exclusão do acordo individual, por outro, a alteração proposta visou afastar a aplicação da lei do comerciário (Lei nº 12.790/13), que, em conformidade com a Constituição, impede a prática da jornada de 12 horas.

O parágrafo único do Art. 59-A foi transformado em § 1º, com idêntica redação: “A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73”.

Criou-se um § 2º: “É facultado às entidades atuantes no setor de saúde estabelecer, por meio de acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.”

A tentativa de não aplicação da Constituição ao setor mais afetado pela prática de jornadas inconstitucionais de 12h é evidente. Trata-se, claramente, de um adendo feito sob encomenda do setor que mercantilizou a saúde. E a redação é péssima, pois refere que as entidades firmarão acordos individuais. Além disso, é preciso pontuar que nada justifica a exceção, autorizando firmar o regime 12x36 por acordo individual, justamente para um setor em que a extensão da jornada é ainda mais prejudicial, sabidamente potencializadora de doenças físicas e mentais.

A MP reitera o incentivo já anteriormente dado pelo legislador ao descumprimento do direito ao intervalo, autorizando, expressamente, também no § 3º, que o intervalo não seja concedido, transformando o direito do empregado ao intervalo no direito do empregador de não conceder o intervalo e pagar o valor correspondente, sem qualquer acréscimo punitivo.

Na visão do legislador, o intervalo para repouso e alimentação não é um direito do empregado e sim uma faculdade do empregador, do que resulta a possibilidade, juridicamente admitida, de um empregado trabalhar 12 horas seguidas sem comer nem descansar.

A previsão daria inveja aos industriais dos primórdios da Revolução Industrial! E se pensarmos que ainda se incentivou a prática de horas extras no dito regime 12x36, inclusive em atividade insalubre, conforme se extrai da previsão contida no parágrafo único do art. 60, então se poderia chegar ao fato, sem efeito jurídico específico, de um trabalho prestado durante 14 horas seguidas sem alimentação e em atividade insalubre, o que, certamente, causaria inveja aos escravistas – se bem que muitos deles ainda estão por aí...

Também aqui, vale lembrar, não havia pacto prévio de ajuste de norma por MP, de tal sorte que a alteração só pode ser compreendida como uma resposta às críticas feitas à Lei nº 13.467/17 e que, nesse sentido, ratificam a má redação e a impropriedade daquela norma, dando plena razão aos juízes e advogados que, preocupados em fazer valer a ordem constitucional, apontaram suas incoerências.

b) Art. 223-C

O Art. 223-C ganha nova redação para incluir, de modo absolutamente desnecessário em razão da ordem constitucional vigente, a “etnia, a idade e a nacionalidade”  como bens de ordem extrapatrimonial a serem resguardados, além de ter feito um reparo técnico alterando a expressão “pessoa física”, que não se fala mais há muito tempo, para “pessoa natural”.

Também, em lugar de sexualidade, utilizam-se as expressões “gênero” e “orientação sexual”, respondendo claramente às críticas tecidas por aqueles que atuam na área jurídica quanto à impropriedade da redação original.

E ainda assim não se atendeu o preceito básico, constitucionalmente assegurado, do enfrentamento contra a discriminação racial (inciso IV, art. 3º), que é, como se sabe, a mais recorrente e grave no âmbito das relações de trabalho[i], aliada, na maioria das vezes, com interseccionalidade, às questões de gênero e de orientação sexual.

Aqui, portanto, novamente trata-se de ajuste que reconhece a pouca técnica e a forma açodada e ultrapassada com que a Lei nº 13.467 tratou de questões fundamentais.

Novamente, nenhuma relação se tem com os problemas reconhecidos pelo Parlamento e ajustados previamente com o governo federal. Apenas uma resposta às críticas duramente desqualificadas pela mídia e pelo próprio governo, e que agora se revelam acertadas.

c) Art. 223-G

O Art. 223-G, em seu § 1º, também ganha alteração que se caracteriza claramente como resposta às inúmeras críticas formuladas pelos intérpretes do Direito do Trabalho e apontadas como “rebeldia” pelo governo e pela grande mídia.

Manteve-se, no entanto, a tarifação, com alteração da base de cálculo, que deixa de ser o valor do salário, para passar a ser "o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social”. Não se resolve, portanto, a incompatibilidade da norma com o sistema jurídico vigente ou mesmo com a própria razão pela qual se reconhece a possibilidade de ressarcimento monetário em face de lesão extrapatrimonial. Exatamente por tratar de dano extrapatrimonial, o valor da lesão não pode ser aferido a priori, eis que dependerá da análise das circunstâncias do caso concreto.

Esse é, inclusive, o entendimento atual do STJ (Súmula 326). 

No § 3º tentou-se corrigir a impropriedade da expressão “Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização”, pois seria como se o agressor só pudesse ser considerado reincidente se cometesse o mesmo ilícito, mais de uma vez, em relação à mesma pessoa, o que feria toda a base da regulação jurídica. Mas, para corrigir, a MP trouxe expressão ainda mais imprecisa: “Na reincidência de quaisquer das partes, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização”. De fato, não se melhorou a expressão anterior. A anterior foi abandonada e se trouxe outra em sentido completamente novo e, ao mesmo tempo, inteligível, pois, afinal, o que é “reincidência de quaisquer partes”?

Talvez se tenha tentado dizer que na verificação da reincidência não importa se o ofendido foi, ou não, a mesma pessoa, mas não é isso o que está dito. De todo modo, deixemos assim e compreendamos que seja isso o que está dito.

De todo modo, a alteração corrobora, novamente, as críticas feitas à Lei nº 13.467/17.

Incluiu-se um § 4º nesse dispositivo, estabelecendo que “Para fins do disposto no § 3º, a reincidência ocorrerá se ofensa idêntica ocorrer no prazo de até dois anos, contado do trânsito em julgado da decisão condenatória”. Ou seja, foi criado um lapso de dois anos para conferir uma espécie de salvo-conduto ao ofensor, que, portanto, recebe maior proteção na MP do que o ofendido.

Por fim, no § 5º dispôs-se que: “Os parâmetros estabelecidos no § 1º não se aplicam aos danos extrapatrimoniais decorrentes de morte”.

Novamente o governo, em atitude patética, tenta responder às resistências que foram formuladas à lei. O § 5º é resultado da ampla crítica formulada à tarifação de dano em situações de extrema gravidade, como aquela que resulta morte do trabalhador. E cria uma situação absurda na qual a morte é “premiada" com uma indenização diferenciada.

É evidente que a inconstitucionalidade do dispositivo não se resume a tais situações, mas o fato de a MP tentar corrigir essa aberração revela nitidamente o completo fracasso da “reforma”, reforçando nossos argumentos de que se trata de uma lei inconstitucional, ilegítima, inconvencional, ilegal, mal redigida e, por tudo isso, destinada a não ser aplicada.

Importante pontual que outra questão não foi enfrentada e continua, assim, em aberto, que diz respeito à não aplicação do artigo 223-G, na sua totalidade, aos danos extrapatrimoniais decorrentes de acidentes do trabalho, vez que o acidente do trabalho é um instituto próprio, sempre referido de forma específica quando a ordem jurídica a ele se refere (artx. 7º, XXVIII; 109, I; 201, § 1º da CF, por exemplo).

d) Art. 394-A

A alteração no art. 394-A, para determinar o afastamento da empregada gestante, de ambiente insalubre, enquanto durar a gestação, com o cuidado perverso de excluir, “nesse caso, o pagamento de adicional de insalubridade” também é resposta às críticas feitas à reforma e acolhimento de tese aprovada na II JORNADA realizada pela ANAMATRA, segundo a qual: "A AUTORIZAÇÃO LEGAL PERMITINDO O TRABALHO DA GESTANTE E LACTANTE EM AMBIENTE INSALUBRE É INCONSTITUCIONAL E INCONVENCIONAL PORQUE VIOLADORA DA DIGNIDADE HUMANA, DO DIREITO À REDUÇÃO DOS RISCOS INERENTES AO TRABALHO, DA PROTEÇÃO INTEGRAL AO NASCITURO E À CRIANÇA E DO DIREITO SOCIAL À SAÚDE. ADEMAIS, O MEIO AMBIENTE DO TRABALHO SAUDÁVEL É DIREITO FUNDAMENTAL GARANTIDO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, REVESTIDO DE INDISPONIBILIDADE ABSOLUTA. INCIDÊNCIA DOS ARTS. 1º, III; 6º; 7º, XXII; 196; 200; 201, II; 203, I; 225; 226 E 227 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL; CONVENÇÃO 103 E 183 DA OIT; ARTS. 25, I E II DA DUDH”.

O faz, porém, novamente de forma inconstitucional, pois até piora o que já estava ruim, na medida em que antes ao menos se garantia o recebimento da remuneração adicional e, agora, o texto do artigo exclui, expressamente, o recebimento.

Se dirá que ao menos a empregada gestante foi afastada da atividade insalubre, mas não como uma garantia e sim como uma punição, pois sua remuneração foi diminuída no período, em prejuízo, inclusive, de uma gestação com maior tranquilidade.

Além disso, a possibilidade pelo exercício do trabalho nas atividades insalubres nos graus mínimo e médio está dada no § 2º e deixa de ser uma opção, pois diante da diminuição da remuneração a tendência é que opção seja buscada pela trabalhadora, ainda mais diante da concorrência perante outras que ajam dessa forma, sendo que o atestado médico, para possibilitar esse trabalho, deveria ter que provar cientificamente que o trabalho insalubre não gera dano à gestante e ao feto.

Do jeito que está regulada a proibição não terá efeito concreto.

O governo, aqui, dá o golpe dentro do golpe, pois descumprindo o compromisso supostamente assumido com o Parlamento (que se extrai do relatório de Ferraço), finge afastar a gestante do trabalho em condição insalubre para novamente permiti-lo nesse parágrafo. O requinte de perversidade está na disposição de que a trabalhadora - sem qualquer garantia contra a despedida após cinco meses da data do parto - poderá “voluntariamente” apresentar atestado que permita trabalhar em condições de agressão à sua saúde e a de seu filho.

Do mesmo modo, o § 3º, cuja redação passa a ser “A empregada lactante será afastada de atividades e operações consideradas insalubres em qualquer grau quando apresentar atestado de saúde emitido por médico de sua confiança, do sistema privado ou público de saúde, que recomende o afastamento durante a lactação." faz com que a norma siga incompatível com o sistema jurídico trabalhista, nacional e internacional.

e) Art. 442-B

De plano, há de se destacar que causa espécie uma legislação trabalhista se preocupar em regular o trabalho autônomo, pois o que o Direito do Trabalho normatiza é o outro lado dessa moeda, qual seja, o trabalho subordinado.

A intenção é clara: abrir supostos espaços legais para que um trabalho subordinado seja compreendido como autônomo e, consequentemente, não tenha a incidência dos direitos trabalhistas. Trata-se, pois, de um movimento autofágico de uma lei trabalhista que está preocupada com a sua própria negação.

Tarefa ingrata, no entanto, vez que os artigos 2º e 3º da CLT continuam vigentes e definem, de maneira há muito integrada à doutrina trabalhista, as figuras do empregador e do empregado, respectivamente. E o artigo 9º da CLT, ademais, deixa claro que “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.”

O art. 442-B tem seu caput alterado para supressão da expressão "com ou sem exclusividade”. Novamente trata-se de resposta às críticas formuladas à possibilidade de contratação de autônomo exclusivo. De novo, nada além do reconhecimento das incoerências da lei e, portanto, de veracidade das críticas a ela formuladas por juízes e advogados.

Esse dispositivo ganha o § 1º, estabelecendo que “É vedada a celebração de cláusula de exclusividade no contrato previsto no caput”, ou seja, o exato contrário do que havia disposto a lei cuja vigência não tinha sequer uma semana!

É certo que não apenas a exclusividade determina a caracterização da relação de emprego e que essa redação não afastará, como aliás pontua Ferraço em seu relatório, quando afirma, em relação à “reforma”, que: “nenhum destes dispositivos afasta a competência da Justiça de Trabalho de reconhecer a relação de emprego quando presentes os seus requisitos, previstos nos arts. 2o e 3o da CLT: trabalho prestado por pessoa física, pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação”.

O § 2º incluído nesse dispositivo estabelece que “não caracteriza a qualidade de empregado prevista no art. 3º o fato de o autônomo prestar serviços a apenas um tomador de serviços”.

É certo o fracasso de regras que pretendam dizer o que não é determinada relação social, assim como é certa a importância que a primazia da realidade tem na análise jurídica dessas relações.

O texto normativo está gastando palavras inutilmente, pois é como se dissesse: empregado é empregado; autônomo é autônomo!

O § 3º dispõe que “O autônomo poderá prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores de serviços que exerçam ou não a mesma atividade econômica, sob qualquer modalidade de contrato de trabalho, inclusive como autônomo”.

Mais uma tremenda bobagem. Dispor, em lei, que o trabalhador pode ter mais de um vínculo de trabalho, seja ele autônomo ou subordinado, é nada dizer. É exatamente o mesmo que ocorre em relação à disposição de que: “Fica garantida ao autônomo a possibilidade de recusa de realizar atividade demandada pelo contratante, garantida a aplicação de cláusula de penalidade prevista em contrato” (§ 4º).

O § 5º, cuja redação é “Motoristas, representantes comerciais, corretores de imóveis, parceiros, e trabalhadores de outras categorias profissionais reguladas por leis específicas relacionadas a atividades compatíveis com o contrato autônomo, desde que cumpridos os requisitos do caput, não possuirão a qualidade de empregado prevista o art. 3º”.

Chuva no molhado, que, de todo modo, revela a tentativa desesperadora de conseguir que a lei “golpista” permita que se cometam fraudes contra a ordem jurídica.

Incide no mesmo equívoco e com um agravamento: segue não havendo disposição expressa acerca de quais seriam esses “requisitos legais” a serem observados. Resta, novamente, a proposição: autônomo é autônomo, empregado é empregado!

O § 6º dispõe que “presente a subordinação jurídica, será reconhecido o vínculo empregatício”. Ainda bem que a MP 808 disse isso, pois, do contrário, nenhum profissional da área jurídica trabalhista saberia!

Fica, no entanto, a dúvida: seria soberba ou ignorância daqueles que elaboraram a MP? Da análise do conjunto da “reforma” pende-se mais para a soberba, pois em algumas passagens da Lei nº 13.467/17 chega-se a dizer que a Constituição deve ser respeitada, como se o respeito a Constituição dependesse dessa “autorização”.

Ao menos se tem aqui, nesse dispositivo da MP, a confissão de que a regulação não passou de uma tentativa de fraudar a lei por meio da lei, afastando a configuração da relação de emprego onde efetiva relação de emprego existe.

O § 7º fixa que "o disposto no caput se aplica ao autônomo, ainda que exerça atividade relacionada ao negócio da empresa contratante." A nossa criatividade para dizer a mesma coisa de maneiras diferentes não é tão grande quanto a dos autores da MP, então não temos mais nada a dizer a respeito, ficando, assim, sem comentário o § 7º.

f) Art. 452-A

O Art. 452-A foi alterado em seu caput, para substituir a expressão “deve ser celebrado” por “será celebrado” e para acrescentar (desnecessariamente, haja vista o art. 29 da CLT) a expressão “registrado na CTPS”. Acrescenta, ainda, o aposto “ainda que previsto acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva”, também irrelevante no contexto da “reforma”, porque não estabelece a necessidade de previsão em norma coletiva, apenas a faculdade.

A expressão "deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não”, que continha o caput desse dispositivo passa a constar nos incisos a ele acrescidos.

O inciso I determina que conste do contrato “identificação, assinatura e domicílio ou sede das partes”, o II “valor da hora ou do dia de trabalho, que não poderá ser inferior ao valor horário ou diário do salário mínimo, assegurada a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno e observado o disposto no § 12”. A exigência de observância do valor devido aos demais empregados passa a constar no § 12: “O valor previsto no inciso II do caput não será inferior àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função”.

Mantém-se, no entanto, como letra morta, o disposto na Constituição, inciso VII, art. 7º, a “garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável”, sob o falso argumento de que o recebimento do salário mínimo é apenas devido a quem cumpre jornada integral de oito horas, o que se trata de uma interpretação totalmente indevida da Constituição, que em nenhum momento diz isso. Pela obrigatoriedade da literalidade, salário mínimo é o mínimo e ponto!

Incluiu-se, ainda, no art. 452-A, o inciso III, determinando que conste “o local e o prazo para o pagamento da remuneração”, novamente uma resposta às críticas formuladas pela doutrina trabalhista. 

O § 2º piora a condição anterior, fixada pela Lei nº 13.467/17, pois em lugar de um dia útil, o empregado passa a ter “o prazo de vinte e quatro horas para responder ao chamado”. De novo, a alteração responde à crítica acerca da dificuldade, inclusive, de cômputo desse prazo, dependendo do horário em que a comunicação tiver sido feita ao empregado.

A multa, absolutamente inconstitucional, não é alterada[ii].

O § 6º, que dispunha pagamento ao final de cada período de prestação de serviço e que foi amplamente criticado pela dificuldade que geraria inclusive para a contabilidade e organização do empregador, foi alterado para dispor: “Na data acordada para o pagamento, observado o disposto no § 11, o empregado receberá, de imediato, as seguintes parcelas.”

Se a situação já era ruim para o trabalhador agora ficou pior, pois a tal “data acordada”, ainda mais em se tratando de um trabalhador intermitente, sempre será a mais distante possível do trabalho realizado.

O referido § 11, acrescentado pela MP, dispõe que “Na hipótese de o período de convocação exceder um mês, o pagamento das parcelas a que se referem o § 6º não poderá ser estipulado por período superior a um mês, contado a partir do primeiro dia do período de prestação de serviço”.

De novo, não se trata de honrar o ajuste feito com o Parlamento, já que a única crítica tecida por Ferraço foi no sentido da não limitação das categorias para as quais tal contrato seria aplicável. A alteração é - outra vez - resposta às críticas formuladas pela doutrina trabalhista, evidenciando a má técnica legislativa.

O pior é que segue admitindo que haja convocação excedendo o período de um mês e não foi incluída cláusula que garanta valor mensal mínimo de remuneração. Segue, portanto, havendo ofensa direta à Constituição, que diz que o salário mínimo é direito fundamental dos trabalhadores.

A MP ainda acrescenta a esse dispositivo o § 10 dispondo que “O empregado, mediante prévio acordo com o empregador, poderá usufruir suas férias em até três períodos, nos termos dos § 1º e § 2º do art. 134”.

Ao estabelecer a possibilidade de fracionamento corrobora a tese de que tal período deva ser remunerado, como aliás determina a Constituição, ratificando a crítica já feita no decorrer deste estudo.

O § 13, também acrescentado, estabelece que “Para os fins do disposto neste artigo, o auxílio-doença será devido ao segurado da Previdência Social a partir da data do início da incapacidade, vedada a aplicação do disposto § 3º do art. 60 da Lei nº 8.213, de 1991; o § 14: “O salário maternidade será pago diretamente pela Previdência Social, nos termos do disposto no § 3º do art. 72 da Lei nº 8.213, de 1991” e o § 15: “Constatada a prestação dos serviços pelo empregado, estarão satisfeitos os prazos previstos nos § 1º e § 2º." Ora, o § 13 pretende retirar do trabalhador o direito à remuneração em relação aos primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, promovendo um retorno à lógica do Século XVIII.

Também, neste ponto, é evidente a tentativa de ajustar equívocos insuperáveis da “reforma”, ao propor modalidade de trabalho completamente precária e infensa à proteção constitucionalmente assegurada.

O remendo, pior do que o soneto, apenas sublinha a percepção de que essa modalidade de contratação também está destinada ao fracasso.

Acrescentou-se, ainda, um Art. 452-B, para estabelecer que “É facultado às partes convencionar por meio do contrato de trabalho intermitente: I - locais de prestação de serviços; II - turnos para os quais o empregado será convocado para prestar serviços; III - formas e instrumentos de convocação e de resposta para a prestação de serviços; IV - formato de reparação recíproca na hipótese de cancelamento de serviços previamente agendados nos termos dos § 1º e § 2º do art. 452-A.” como se houvesse na realidade brasileira, em que existem milhões de desempregados, alguma possibilidade de “ajuste” entre as partes para a fixação das condições de trabalho.

O Art. 452-C, também acrescentado pela MP, dispõe que: “Para fins do disposto no § 3º do art. 443, considera-se período de inatividade o intervalo temporal distinto daquele para o qual o empregado intermitente haja sido convocado e tenha prestado serviços nos termos do § 1º do art. 452- A”.

O § 1º refere que “Durante o período de inatividade, o empregado poderá prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores de serviço, que exerçam ou não a mesma atividade econômica, utilizando contrato de trabalho intermitente ou outra modalidade de contrato de trabalho”, o que além de ser completamente inútil, pois como já afirmamos nada impede o trabalhador de manter mais de um vínculo de emprego, logo essa “faculdade” não precisa ter previsão legal, apenas chancela a supressão do direito constitucional às férias, pois de nada adianta um empregador reconhecer o direito ao descanso, mas a atividade laboral seguir sendo prestada para os demais.

A MP reforça, assim, a perversão do sentido de liberdade, dando a entender que o trabalhador é livre quando presta serviços a muitos empregadores ao mesmo tempo, esquecendo-se de que esse dado apenas reforça a sua submissão e dependência.

Esse dispositivo ganha, ainda, um § 2º, que estabelece: “No contrato de trabalho intermitente, o período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador e não será remunerado, hipótese em que restará descaracterizado o contrato de trabalho intermitente caso haja remuneração por tempo à disposição no período de inatividade”.

Além da péssima redação, esse confuso dispositivo apenas está buscando repetir o que a definição de trabalho intermitente já contempla, trazendo, ainda, um recado, numa clara tentativa de desestímulo à remuneração do período à disposição, em expressa contrariedade à norma do caput do art. 4o da CLT.

Ainda assim, o que efetivamente faz é ratificar a necessidade de descaracterização dessa modalidade absurda de contrato, sempre que evidenciada a fraude.

A vontade de precarizar é de tal modo intensa, que a fúria legislativa segue, criando um art. 452-D que diz: “Decorrido o prazo de um ano sem qualquer convocação do empregado pelo empregador, contado a partir da data da celebração do contrato, da última convocação ou do último dia de prestação de serviços, o que for mais recente, será considerado rescindido de pleno direito o contrato de trabalho intermitente”.

Novamente é preciso pontuar que essa alteração, longe de significar resultado do pacto formulado entre Parlamento e governo, constitui uma resposta (perversa) às críticas formuladas quanto à possibilidade de o empregado permanecer eternamente vinculado ao contrato, sem qualquer chamado, perdendo, portanto, inclusive o direito à rescisão.

Entretanto, a forma de solucionar o problema é ilegal, pois admite o reconhecimento da rescisão após um ano de “inatividade”, desrespeitando, portanto, o caráter sinalagmático que deve informar a relação de trabalho e rompendo com a regra de contraprestação mensal dos deveres principais dessa relação jurídica, mesmo sem a prestação de serviços.

Ora, se não houver convocação por mais de um mês, já há razão suficiente para a rescisão do vínculo, mediante aplicação analógica do que dispõe o art. 474 da CLT (A suspensão do empregado por mais de 30 (trinta) dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho).

Incluiu-se, ainda, um art. 452-E: “Ressalvadas as hipóteses a que se referem os art. 482 e art. 483, na hipótese de extinção do contrato de trabalho intermitente serão devidas as seguintes verbas rescisórias: I - pela metade: a) o aviso prévio indenizado, calculado conforme o art. 452- F; e b) a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, prevista no § 1º do art. 18 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990; e II - na integralidade, as demais verbas trabalhistas”.

E § 1º: “A extinção de contrato de trabalho intermitente permite a movimentação da conta vinculada do trabalhador no FGTS na forma do inciso I-A do art. 20 da Lei nº 8.036, de 1990, limitada a até oitenta por cento do valor dos depósitos”.

Nada alterado, portanto, senão a forma de redação dessas regras.

O § 2º desse dispositivo introduz mais uma perda de direito, como se tudo que já se produzira pela Lei nº 13.467/17 não fosse já suficiente: “A extinção do contrato de trabalho intermitente a que se refere este artigo não autoriza o ingresso no Programa de Seguro-Desemprego”.

Interessante que a MP não tem exposição de motivos, mas ainda que tivesse, nada justificaria que o trabalhador intermitente, já precarizado em seus direitos mais elementares, perdesse acesso ao seguro-desemprego, quando da perda involuntária do trabalho. Trata-se de regra, uma vez mais, flagrantemente inconstitucional.

De todo modo, serve para demonstrar que mesmo o “regulador” não considera que o trabalho intermitente seja emprego, embora seja claro que para efeitos estatísticos, com o fim de tentar justificar o “sucesso” da “reforma” na criação de empregos vai integrar os trabalhados intermitentes ao rol dos empregos criados.

Mas se é assim a modalidade criada, em sua totalidade, não passa pelo crivo da constitucionalidade, eis que aos trabalhadores a Constituição garante, no inciso I, do art. 7º, o direito à relação de emprego e, no inciso, II, o recebimento do seguro-desemprego, no caso de desemprego involuntário.

Se o trabalho intermitente é emprego, os trabalhadores intermitentes terão direito ao seguro-desemprego, tantas quantas forem as suas relações. Se a modalidade não é inconstitucional, na íntegra, pois o avesso da relação de emprego é o trabalho subordinado e não pode haver, assim, relação de trabalho que não é, ao mesmo tempo, relação de emprego e trabalho autônomo.

Aliás, reforça a crença do “regulado” de que não está cuidando de um emprego, a regra que estabelece, sem critério algum, o pagamento pela metade de algumas verbas rescisórias (452-F, I – acima), o que não encontra qualquer suporte constitucional.

O Art. 452-F refere que “As verbas rescisórias e o aviso prévio serão calculados com base na média dos valores recebidos pelo empregado no curso do contrato de trabalho intermitente. § 1º No cálculo da média a que se refere o caput, serão considerados apenas os meses durante os quais o empregado tenha recebido parcelas remuneratórias no intervalo dos últimos doze meses ou o período de vigência do contrato de trabalho intermitente, se este for inferior”. 

O § 2º desse dispositivo menciona que: “O aviso prévio será necessariamente indenizado, nos termos dos § 1º e § 2º do art. 487”.

Neste ponto o elaborador da MP 808 revela sua incapacidade de compreensão da legislação trabalhista. Aviso prévio é tempo. Não é rubrica. É tempo para organização do trabalhador, ou da empresa, para encarar o término do contrato. Não há, portanto, como aplicar uma regra que nega o próprio instituto que busca regular.

Concretamente, todo esse emaranhado de normas regulando o trabalho intermitente é apenas um disfarce, para parecer que se estão garantindo direitos nesse tipo de trabalho, que, de fato, é um estágio muito próximo da própria supressão da condição humana do trabalhador, pois, no fundo, tudo não passará de um cálculo meramente matemático em que o empregador oferecerá um valor X para o trabalho e dentro desse valor fará uma distinção de parcelas, como se estivesse respeitando direitos, mas que, efetivamente, direitos não são.

Falando da realidade, não existissem todos esses dispositivos, que, como se vê, não nada asseguram ao trabalhador, e só houvesse a possibilidade de se contratar trabalhadores pela regra da intermitência, sem direito algum, os valores desembolsados pelas empresas seriam exatamente os mesmos.

Essa lógica matemática inquestionável é o suficiente para negar validade a esse tipo de contratação que, praticamente, generalizada, destrói toda a base do Estado Social brasileiro, conduzindo-nos, todos, trabalhadores intermitentes ou não, à barbárie.

E não cola o argumento de que é melhor para os desempregados essa precariedade do que nada, porque todo o aparato constitucional dos direitos sociais se consagrou exatamente para romper essa lógica econômica que já foi experimentada e conduziu a humanidade a duas guerras mundiais.

O “regulador” autoritário bem sabe disso, pois tenta evitar que se proceda a troca do empregado efetivo, com plenos direitos, pelo intermitente (art. 452-G), mas não consegue, e não quer, na verdade, impedir que os novos postos de trabalho sejam preenchidos por essa via precária, o que, inclusive, deixa o efetivo em situação de extrema fragilidade perante o empregador.

Diz o art. 452-G: “Até 31 de dezembro de 2020, o empregado registrado por meio de contrato de trabalho por prazo indeterminado demitido não poderá prestar serviços para o mesmo empregador por meio de contrato de trabalho intermitente pelo prazo de dezoito meses, contado da data da demissão do empregado”.

E o Art. 452-H estabelece que “No contrato de trabalho intermitente, o empregador efetuará o recolhimento das contribuições previdenciárias próprias e do empregado e o depósito do FGTS com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações, observado o disposto no art. 911-A”.

Fato é que a regulação do trabalho intermitente segue sendo flagrantemente inconstitucional, conforme teses aprovadas na II JORNADA realizada pela ANAMATRA:

“É INCONSTITUCIONAL O REGIME DE TRABALHO INTERMITENTE PREVISTO NO ART. 443, § 3º, E ART. 452-A DA CLT, POR VIOLAÇÃO DO ART. 7º, I E VII DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E POR AFRONTAR O DIREITO FUNDAMENTAL DO TRABALHADOR AOS LIMITES DE DURAÇÃO DO TRABALHO, AO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E ÀS FÉRIAS REMUNERADAS”.

“A PROTEÇÃO JURÍDICA DO SALÁRIO MÍNIMO, CONSAGRADA NO ART. 7º, VII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, ALCANÇA OS TRABALHADORES EM REGIME DE TRABALHO INTERMITENTE, PREVISTO NOS ARTS. 443, § 3º,  E 452-A DA CLT, AOS QUAIS É TAMBÉM ASSEGURADO O DIREITO À RETRIBUIÇÃO MÍNIMA MENSAL, INDEPENDENTEMENTE DA QUANTIDADE DE DIAS EM QUE FOR CONVOCADO PARA TRABALHAR, RESPEITADO O SALÁRIO MÍNIMO PROFISSIONAL, O SALÁRIO NORMATIVO, O SALÁRIO CONVENCIONAL OU O PISO REGIONAL”.

g) Art. 457

No art. 457, § 1º, a alteração também foi irrelevante. Acrescenta-se em lugar de “as gratificações legais” a expressão “as gratificações legais e de função”. Ou seja: nada muda.

No § 2º, acrescentou-se em relação à ajuda de custo, o aposto “limitadas a cinquenta por cento da remuneração mensal”, o que representa, novamente, resposta às críticas formuladas a esse dispositivo, o que, diga-se de passagem, não resolve sua impropriedade.

Ora, se se tratar efetivamente de ajuda de custo não será remuneração, como, aliás, nunca foi. Se se tratar de salário simulado, assim será considerado por força do art. 9o da CLT.

Logo, novamente aqui a MP nada altera.

Foi suprimida a expressão “abono”, e isso certamente em resposta às críticas formuladas à “reforma”, tal como a que consta de Enunciados aprovados na Jornada de estudos realizada pelos Juízes do Trabalho da Quarta Região, segundo os quais: “I – A partir da interpretação histórica do ordenamento jurídico, o abono mencionado no §2o do art. 457 da CLT é somente o abono decorrente de lei de política salarial. II - A verba denominada abono em contrato de trabalho ou em regulamento de empresa tem natureza jurídica salarial. III - A verba denominada abono nas normas coletivas tem sua natureza jurídica definida na própria norma coletiva e, no silêncio desta, tem natureza jurídica salarial. IV - Sempre que se destinar a mascarar salário em sentido restrito, a verba denominada abono, seja pelo contrato de trabalho ou pela norma coletiva, tem natureza jurídica salarial”.

Acrescenta-se, ainda, a esse artigo 457, um § 12, no qual se lê: “A gorjeta a que se refere o § 3º não constitui receita própria dos empregadores, destina-se aos trabalhadores e será distribuída segundo os critérios de custeio e de rateio definidos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho”, que é uma disposição completamente desnecessária.

O § 13 refere que “Se inexistir previsão em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, os critérios de rateio e distribuição da gorjeta e os percentuais de retenção previstos nos § 14 e § 15 serão definidos em assembleia geral dos trabalhadores, na forma estabelecida no art. 612”.

O § 14: “As empresas que cobrarem a gorjeta de que trata o § 3º deverão: I - quando inscritas em regime de tributação federal diferenciado, lançá-la na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de até vinte por cento da arrecadação correspondente, mediante previsão em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, hipótese em que o valor remanescente deverá ser revertido integralmente em favor do trabalhador; II - quando não inscritas em regime de tributação federal diferenciado, lançá-la na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de até trinta e três por cento da arrecadação correspondente, mediante previsão em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, hipótese em que o valor remanescente deverá ser revertido integralmente em favor do trabalhador; e III - anotar na CTPS e no contracheque de seus empregados o salário contratual fixo e o percentual percebido a título de gorjeta”.

O § 15: “A gorjeta, quando entregue pelo consumidor diretamente ao empregado, terá seus critérios definidos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, facultada a retenção nos parâmetros estabelecidos no § 14” e o § 16: “As empresas anotarão na CTPS de seus empregados o salário fixo e a média dos valores das gorjetas referente aos últimos doze meses”.

Todas disposições desnecessárias que dizem o óbvio ou o que já consta no texto de lei.

O § 17 estabelece que “Cessada pela empresa a cobrança da gorjeta de que trata o § 3º, desde que cobrada por mais de doze meses, essa se incorporará ao salário do empregado, a qual terá como base a média dos últimos doze meses, sem prejuízo do estabelecido em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho”.

O  § 18: “Para empresas com mais de sessenta empregados, será constituída comissão de empregados, mediante previsão em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, para acompanhamento e fiscalização da regularidade da cobrança e distribuição da gorjeta de que trata o § 3º, cujos representantes serão eleitos em assembleia geral convocada para esse fim pelo sindicato laboral e gozarão de garantia de emprego vinculada ao desempenho das funções para que foram eleitos, e, para as demais empresas, será constituída comissão intersindical para o referido fim” .

O § 19: “Comprovado o descumprimento ao disposto nos § 12, § 14, § 15 e § 17, o empregador pagará ao trabalhador prejudicado, a título de multa, o valor correspondente a um trinta avos da média da gorjeta por dia de atraso, limitada ao piso da categoria, assegurados, em qualquer hipótese, o princípio do contraditório e da ampla defesa”

O § 20: “A limitação prevista no § 19 será triplicada na hipótese de reincidência do empregador”.

O  § 21: “Considera-se reincidente o empregador que, durante o período de doze meses, descumprir o disposto nos § 12, § 14, § 15 e § 17 por período superior a sessenta dias”.

A má técnica legislativa e a quase ingênua vontade de colocar tudo no texto de lei se revela, também, pelo fato de que o § 4º desse artigo se mantém, especificando que: “Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades”.

Ao mesmo tempo, se inclui o § 22 que diz: “Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador, até duas vezes ao ano, em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro, a empregado, grupo de empregados ou terceiros vinculados à sua atividade econômica em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades”.

Novamente verifica-se uma tentativa desesperada de fazer ajustes na péssima redação da “reforma”,  que, ao se referir a desempenho “superior ao ordinariamente esperado”, impede que valores pagos pelo trabalho normalmente exigido do empregado sejam qualificados como prêmios para efeito da precarização pretendida pela norma.

Agora, dois parágrafos com dizeres diferentes tratarão da mesma conceituação, e o que é mais bizarro, mantendo a expressão que concretamente impedirá a aplicação de ambas as regras.

Por fim, é incluído um § 23: “Incidem o imposto sobre a renda e quaisquer outros encargos tributários sobre as parcelas referidas neste artigo, exceto aquelas expressamente isentas em lei específica”.

Quanto à remuneração, reafirmou-se a conclusão exarada na II JORNADA de Direito Material e Processual promovida pela ANAMATRA: “EXPRESSÃO "AINDA QUE HABITUAIS" CONSTANTE DO § 2º DO ART. 457, DA CLT, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 13.467/17. A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DOS ARTIGOS 195, I E 201, CAPUT E § 11, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL REVELA QUE A CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDE SOBRE OS GANHOS HABITUAIS, A QUALQUER TÍTULO, PARA SE PRESERVAR O EQUILÍBRIO FINANCEIRO E ATUARIAL DO RGPS - REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL COM IGUAL RAZÃO, A INTERPRETAÇÃO DO ART. 457, § 2º, DA CLT, EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO, DENOTA QUE NÃO IMPORTA O TÍTULO ATRIBUÍDO PELO EMPREGADOR À PARCELA, PORQUANTO, PARA TER NATUREZA JURÍDICA SALARIAL, BASTA QUE ELA SEJA HABITUAL E DECORRENTE DO TRABALHO PRESTADO POR CONTA ALHEIA, SENDO MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO O ROL DO § 1º E ADMITINDO-SE OUTRAS PARCELAS SALARIAIS, TAIS COMO ADICIONAIS, IMPORTÂNCIAS VARIÁVEIS E GRATIFICAÇÕES LEGAIS E CONVENCIONAIS. A NÃO INTEGRAÇÃO NA REMUNERAÇÃO DAS PARCELAS RELACIONADAS NO ART. 457, §§ 2º E 4º, DA CLT DEPENDE DE QUE EFETIVAMENTE SIRVAM A PROPICIAR CONDIÇÕES PARA REALIZAÇÃO DO TRABALHO OU SE RETIRAM A SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS AO COTIDIANO DA RELAÇÃO DE EMPREGO. 2. PRÊMIOS. NECESSÁRIA VINCULAÇÃO A DESEMPENHO PROFISSIONAL DIFERENCIADO. A CONCESSÃO HABITUAL DE PRÊMIOS, DESVINCULADA DO REQUISITO DE DESEMPENHO PROFISSIONAL SUPERIOR AO ORDINARIAMENTE ESPERADO (ART. 457, §4º, DA CLT), CONSTITUI FRAUDE (ART. 9º, CLT), INTEGRANDO A REMUNERAÇÃO DO EMPREGADO A PARCELA PAGA FORA DOS PRECEITOS LEGAIS”.

h) Art. 510-E

Garante o art. 510-E:

“A comissão de representantes dos empregados não substituirá a função do sindicato de defender os direitos e os interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas, hipótese em que será obrigatória a participação dos sindicatos em negociações coletivas de trabalho, nos termos dos incisos III e VI do caput do art. 8º da Constituição."

A fragilização da atuação sindical, no entanto, se extrai do conjunto da “reforma” e o fato da MP dizer isso não altera em nada a realidade que a Lei nº 13.467/17 pretende implementar.

Depois da Lei nº 13.467/17 praticamente destruir os sindicatos, a MP 808 vem e diz que a participação dos sindicatos está garantida. Ora, pois...

i) Art. 611-A

No artigo art. 611-A, ao dispor que “A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho, observados os incisos III e VI do caput do art. 8º da Constituição, têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre”, a MP 808 tenta dar uma “força” para os sindicatos, mas o faz, apenas, retoricamente, como se texto de lei fosse local apropriado para isso. Ora, no aspecto específico das fontes de recursos dos sindicatos nada se tratou e, simplesmente, dizer que “ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas” (III) e que “é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho (VI), não altera a realidade que se antevê da aplicação concreta da Lei nº 13.467/17 e, agora, também da MP 808/17.

O inciso XII desse artigo que, na Lei nº 13.467/17, se expressava de forma restrita “enquadramento do grau de insalubridade”, foi alterado para: “enquadramento do grau de insalubridade e prorrogação de jornada em locais insalubres, incluída a possibilidade de contratação de perícia, afastada a licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho, desde que respeitadas, na integralidade, as normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho”.

Se quis, pela MP, abranger todas as possibilidades jurídicas que a expressão restrita deixava em aberto, mas, mesmo assim, não se conseguiu.

O enquadramento não significa negação da existência da insalubridade. Lembre-se que art. 191 da CLT estabelece que a "eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá: I - com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância; ou II - com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância”.

Não se esqueça que o inciso XXIII do art. 7º da CF estipulou como direito dos trabalhadores, “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”.

De todo modo, o enquadramento deve possuir alguma base técnica, não podendo ser arbitrário, já que o art. 189 da CLT dispõe que "serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos”, e o art. 190 estipulou que “O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes”. Previu, ainda que “As normas referidas neste artigo incluirão medidas de proteção do organismo do trabalhador nas operações que produzem aerodispersóides tóxicos, irritantes, alérgicos ou incômodos” (parágrafo único do mesmo artigo).

Não se trata, pois, apenas de uma questão financeira e os parâmetros técnicos foram fixados na Portaria 3.214/78 e seus Anexos.

Assim, somente por uma razão técnica que justifique a fixação a respeito fora dos parâmetros legais, para uma melhor proteção da saúde, se poderá considerar válida a cláusula normativa a respeito.

Portanto, a norma coletiva, para ter validade, terá que aliar a previsão acerca do adicional devido com prova técnica que demonstre seja tal adicional efetivamente adequado para afrontar o dano causado ao trabalhador. Do contrário, certamente deverá ser observado o art. 192: "O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo”, bem como a previsão do art. 195, no sentido de que a "caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho".

No § 5º, que dizia, “Os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho deverão participar, como litisconsortes necessários, em ação individual ou coletiva, que tenha como objeto a anulação de cláusulas desses instrumentos”, tentou-se superar os impedimentos interpretativos que se vinham construindo para evitar sua aplicação e, então, se estabeleceu: “Os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho participarão, como litisconsortes necessários, em ação coletiva que tenha como objeto a anulação de cláusulas desses instrumentos, vedada a apreciação por ação individual." – grifou-se.

O autor da MP, no entanto, não leu direito os termos das críticas e não conseguiu seu intento de empurrar goela abaixo da prática processual trabalhista essa fórmula processual absurda que tenta obstar o acesso à ordem jurídica justa.

Destaque-se, primeiramente, que se trata de norma processual e não poderia ser tratada em Medida Provisória.

Em segundo lugar, cumpre verificar que ainda se está cuidando de ação anulatória, não tendo incidência, pois, nas reclamações trabalhistas nas quais o reclamante questiona a aplicabilidade da cláusula, contrapondo-a à norma legal. Neste caso, tecnicamente, o que se verifica é um conflito de normas, podendo o juiz aplicar uma em detrimento da outra, sem a necessidade de declara a nulidade daquela que afastou, não tendo, pois, incidência o § 5º do art. 611-A.

j) Art. 911-A

A MP 808 criou mais um artigo na CLT, o 911-A, com o seguinte teor:

"Art. 911-A. O empregador efetuará o recolhimento das contribuições previdenciárias próprias e do trabalhador e o depósito do FGTS com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações.

§ 1º Os segurados enquadrados como empregados que, no somatório de remunerações auferidas de um ou mais empregadores no período de um mês, independentemente do tipo de contrato de trabalho, receberem remuneração inferior ao salário mínimo mensal, poderão recolher ao Regime Geral de Previdência Social a diferença entre a remuneração recebida e o valor do salário mínimo mensal, em que incidirá a mesma alíquota aplicada à contribuição do trabalhador retida pelo empregador.

§ 2º Na hipótese de não ser feito o recolhimento complementar previsto no § 1º, o mês em que a remuneração total recebida pelo segurado de um ou mais empregadores for menor que o salário mínimo mensal não será considerado para fins de aquisição e manutenção de qualidade de segurado do Regime Geral de Previdência Social nem para cumprimento dos períodos de carência para concessão dos benefícios previdenciários."

O § 1º é, por assim dizer, uma obra fantástica. Primeiro, assume como regular o recebimento mensal de salário inferior ao salário mínimo, atingindo, inclusive, e até, principalmente, o trabalho intermitente, ainda que não referido expressamente.

O interessante é que no dia da votação no Senado do PLC 38/17, que deu origem à Lei nº 13.467/17, os Senadores e Senadoras, que defenderam a reforma, disseram, expressamente, que era ridícula a argumentação contra o trabalho intermitente, no aspecto de que os trabalhadores receberiam menos que um salário mínimo porque isso não iria acontecer. Neste aspecto, valeria, inclusive, uma anulação do processo legislativo, pelos próprios Senadores, afirmando que foram enganados, sob pena de terem que assumir, publicamente, que mentiram para a polução brasileira.

O curioso é que quando se recusou, na própria MP 808, aos trabalhadores intermitentes, o seguro-desemprego, praticamente se negou a sua condição de empregados e, agora, quando já se começa a entender que a generalização do trabalho intermitente vai destruir a Previdência Social, considera-se o intermitente como segurado empregado, tentando estimulá-lo a contribuir, de forma facultativa, com a Previdência Social, mas de forma um tanto quanto ineficaz. Primeiro, porque se o trabalhador recebe menos que o salário mínimo não terá a menor condição financeira de ainda dispor de parte de seu ganho para contribuir com a Previdência. Segundo, porque a Constituição garante ao segurado o recebimento de benefícios previdenciários pelo valor do salário mínimo (art. 201, § 2º da CF).

Assim, adotado o parâmetro jurídico irresponsavelmente trazido pela Lei nº 13.467/17 e pela MP 808/17, o cálculo atuarial não iria bater, mas a culpa não é do trabalhador.

Percebendo isso, o “regulador” da MP se vendo entre ficar para a história como quem levou a Previdência Social à bancarrota em uma única cartada e impor mais um sacrifício aos trabalhadores não teve a menor dúvida e expressou uma pena de morte aos trabalhadores, que é que representa o § 2º do art. 911-A.

No § 1º se disse que a complementação é facultativa, mas, no § 2º, deixa-se claro que a não complementação exclui o trabalhador da condição de segurado, não adquirindo benefícios e perdendo carências, e o faz, inclusive, desconsiderando a contribuição parcial já efetuada pelo trabalhador.

Concretamente, a MP realiza um estelionato institucional contra os trabalhadores intermitentes, que se tipifica, também, como uma apropriação indébita.

Em nome de superávit e da tal recuperação econômica, seria melhor logo que o governo mandasse matar milhões de pessoas. Mas, de uma forma indireta e, de fato, nem tão indireta assim, foi o que fez!

l) Regra de temporariedade

Diz o art. 2º da MP: “O disposto na Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, se aplica, na integralidade, aos contratos de trabalho vigentes”.

A previsão, no entanto, não pode ir ao ponto de contrariar o artigo 5o, XXXVI, da Constituição: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”; ou de negar vigência ao artigo 6º do Decreto-lei nº 4.657/42, Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, que explicita o direito fundamental, estabelecendo que: “A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”.

Lembre-se que no § 2º do mesmo art. 6o, esclarece-se: “Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem”.

Não se olvidem, ainda, as regras do art. 9º da CLT (“Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”) e do art. 468 da CLT (“Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia”).

São Paulo/Porto Alegre, 15 de novembro de 2017 (dia da República, que um dia há de vir)

[i]. http://www.jb.com.br/pais/noticias/2017/11/13/negros-ganham-metade-da-renda-de-brancos-e-igualdade-levara-mais-de-70-anos-aponta-oxfam/

[ii]. De fato, o art. 3º da MP revogou o § 4º do art. 452-A, que previa a multa em questão (nota de rodapé inserida em 16/11/17).

Fonte: http://www.jorgesoutomaior.com/blog/a-reforma-ja-era-parte-v-mp-808-a-balburdia-total