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segunda-feira, 29 de julho de 2019

A MP 881/2019 e a manutenção das leis municipais e negociações coletivas para o funcionamento do comércio nos domingos e feriados


A MP 881/2019 e a manutenção das leis municipais e negociações coletivas para o funcionamento do comércio nos domingos e feriados
Demítrius Bruno Farias Valente*
Clovis Renato Costa Farias*

RESUMO: O presente trabalho aborda a influência da Medida Provisória nº 881, de 30 de abril de 2019, que trata sobre a liberdade econômica, com artigo específico acerca do funcionamento dos empreendimentos nos domingos e feriados, o que tem gerado impasses nas negociações coletivas para a formação de acordos e convenções coletivas de trabalho que regulam a matéria, obedecendo às competência local e leis municipais, conforme jurisprudência pacífica em âmbito nacional. Demonstra-se que interpretações divergentes, com preponderância da liberdade ampla para o funcionamento, independente de observação sistemática da normatização pátria, lesa o direito dos trabalhadores, entidades representativas e a negociação coletiva no Estado Democrático de Direito como um todo, nos termos do art. 1º, da Constituição de 1988. Situação que tem travado mesas de negociação em curso e ensejado interpretações de descumprimento de acordos e convenções coletivas já negociados entre os sindicatos e as empresas com a representação dos trabalhadores por meio sindical. Assim, o presente escrito visa refletir sobre a matéria, trazer a normatização nacional e internacional sobre o tema, assim como a jurisprudência brasileira, para fins de melhor apreciação do tema, evitando-se lesões a direitos consolidados e regulamentados, com consequente busca do Poder Judiciário para resolver a questão.

PALAVRAS-CHAVE: Direito. Competência Municipal. Negociação coletiva. Sindicatos

I.                   ASPECTOS INTRODUTÓRIOS
Em 30 de abril de 2019, foi editada a Medida Provisória 881, conhecida como “PEC da liberdade econômica”, que prevê em seu artigo 1º o objetivo de instituir  “a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, que estabelece normas de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício de atividade econômica e disposições sobre a atuação do Estado como agente normativo e regulador, nos termos do disposto no inciso IV do caput do art. 1º, no parágrafo único do art. 170 e no caput do art. 174 da Constituição Federal”.[1] [2] [3]
Ao presente estudo importa especificamente o seu art. 3º, II, especialmente diante das diversas interpretações conflitantes decorrentes do direito de “produzir, empregar e gerar renda, assegurada a liberdade para desenvolver atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana”, como se transcreve:
[4]DA DECLARAÇÃO DE DIREITOS DE LIBERDADE ECONÔMICA
Art. 3º  São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição:
(...)
II - produzir, empregar e gerar renda, assegurada a liberdade para desenvolver atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana, observadas:
a) as normas de proteção ao meio ambiente, incluídas as de combate à poluição sonora e à perturbação de sossego;
b) as restrições advindas de obrigações do direito privado, incluídas as situações de domínio de um determinado bem ou de partes de um bem por mais de uma pessoa simultaneamente;
c) as normas referentes ao direito de vizinhança; e
d) a legislação trabalhista;
(...)

O contexto de liberalização adotado pelo atual governo, inclusive assoberbando o Poder Legislativo e a sociedade em geral com a chuvas de medidas provisórias impróprias, tem gerado forte insegurança jurídica e precarizando as relações econômicas que a conjuntura afirma pretender aprimorar, como se demonstrará, no caso exemplificativo constante no presente artigo.

II.    LIBERDADE PARA DESENVOLVER ATIVIDADE ECONÔMICA EM QUALQUER HORÁRIO OU DIA DA SEMANA: POSSÍVEIS IMPACTOS SOBRE O DIREITO DO TRABALHO
O art. 3º da Medida Provisória enuncia que “são direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição: II – produzir, empregar e gerar renda, assegurada a liberdade para desenvolver atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana, observadas: d) a legislação trabalhista”, na expectativa de propiciar um ambiente jurídico favorável à “criação de emprego e geração de renda”.
Em primeiro lugar, observe-se que a aludida norma tem como núcleos “produzir”, “empregar” e “gerar renda”. Portanto, não teve o objetivo de disciplinar exclusivamente o empreendedorismo individual, mas sim as relações produtivas em sua integralidade, incluindo as relações trabalhistas.
Entretanto, deve-se tomar muito cuidado com análises acerca do respectivo dispositivo que se limitem a uma visão exegética, uma vez que este deve ser analisado à luz do sistema normativo brasileiro em sua integralidade, especialmente das normas trabalhistas (previstas no art. 3º, II, “d” da MP 881/2019 como um fator limitante ao dito direito), e à normatização constitucional e convencional acerca do tema. Segundo Mônica de Sá Pinto Nogueira[5]:
(…) embora a Exposição de Motivos da MP 881/19 diga respeito, unicamente, aos intervalos, não é possível alcançar essa conclusão sem atingir todo o quadro normativo relativo à duração do trabalho. Note-se, entretanto, que quando a MP 881/19 estabelece a possibilidade de se exercer a atividade econômica em qualquer dia e horário, não permite negligenciar as restrições imposta ao trabalho realizado aos domingos e feriados. A Constituição Federal de 1988 estabelece a excepcionalidade do trabalho aos domingos, indicando que o descanso semanal remunerado deve ser fruído preferencialmente aos domingos (art. 7º, XV, CF/88).

O próprio dispositivo ressalva limites ao direito de liberdade previsto, já que nas alíneas que seguem o inciso II lê-se, entre as observações a serem respeitadas: “a) as normas de proteção ao meio ambiente, incluídas as de combate à poluição sonora e à perturbação de sossego; b) as restrições advindas de obrigações do direito privado, incluídas as situações de domínio de um determinado bem ou de partes de um bem por mais de uma pessoa simultaneamente; c) as normas referentes ao direito de vizinhança; e d) a legislação trabalhista;”
A redação é clara e não deixa márgem para dúvidas no sentido de que a legislação trabalhista deve ser respeitada pelo direito estatuído, ou seja, a legislação trabalhista impõe limites àquele direito. E nem precisaria tê-lo feito, posto que o Direito não pode ser interpretado de forma isolada, uma vez que todo novo dispositivo legal deve ser visto à luz da legislação já existente.
Dentro dessa totalidade da legislação trabalhista, encontra-se a Lei 10.101/2001, que trata da participação dos trabalhadores nos lucros e resultados da empresa, que dispõe:
Art. 6º-A. É permitido o trabalho em feriados nas atividades do comércio em geral, desde que autorizado em convenção coletiva de trabalho e observada a legislação municipal, nos termos do art. 30, inciso I, da Constituição.

Na mesma lei, também, torna-se importante destacar:
“Art. 6o - Fica autorizado o trabalho aos domingos nas atividades do comércio em geral, observada a legislação municipal, nos termos do art. 30, inciso I, da Constituição.Parágrafo único. O repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras a serem estipuladas em negociação coletiva”.

Além disso, há a necessidade de observância da legislação municipal de cada cidade em cada caso concreto. E tal limitação ao direito de liberdade trazido pela MP 881/2019 se justifica não só na questão dos feriados (nesse caso, em conjunto com a necessária autorização por norma coletiva), mas também na questão dos domingos.
Ou seja, havendo legislação municipal que vede a abertura de comércio aos domingos, a mesma continua sendo válida e eficaz, uma vez que não afastada pela MP 881/2019, mas, em verdade, tendo sua aplicabilidade literalmente sido preservada entre as hipóteses de limitação do direito de abertura, mais especificamente nas alíneas “a” e “c”.
Ressalte-se ainda que a lei nº 13.467 de 2017 trouxe ao direito trabalhista o princípio da prevalência da negociação coletiva, de tal forma que, ainda que diante de nova legislação, devem ter prevalência as negociações coletivas já celebradas, especialmente naqueles pontos relativos a abertura do comércio nos feriados. Independentemente do texto final aprovado da MP, segue vigente, por exemplo, a CLÁUSULA SEXAGÉSIMA SÉTIMA DA CCT realizada entre o SINDICATO DOS EMPREGADOS NO COMERCIO DE FORTALEZA e SINDICATO DO COMERCIO VAREJISTA E LOJISTA DE FORTALEZA, no tocante a abertura do comércio no feriado em Fortaleza-Ce.
III.            DA NORMATIZAÇÃO ACERCA DO TEMA
O Brasil é signatário das Convenções 14 e 106 da Organização Internacional do Trabalho. A Convenção 14 trata da concessão do repouso semanal nos estabelecimentos industriais e foi ratificada pelo Brasil por meio do Decreto Presidencial nº 41721, de 25 de junho de 1957, após o Decreto Legislativo nº 24, de 1956.
Art. 2 — 1. Todo pessoal ocupado em qualquer estabelecimento industrial, público ou privado, ou nas suas dependências, deverá, ressalvadas as exceções previstas nos artigos presentes, ser beneficiado, no correr de cada período de sete dias, com um repouso, ao menos de 24 horas consecutivas.
2. Esse repouso será concedido, quando possível, ao mesmo tempo a todo o pessoal de cada estabelecimento.
3. Coincidirá, quando possível, com os dias consagrados pela tradição ou costume do país ou da região.

A Convenção nº 106 da OIT (Organização Internacional do Tabalho), que dispõe sobre o repouso semanal no Comércio e nos Escritórios e foi ratificada pelo Brasil, através do Decreto Presidencial nº 58.823, de 14 de julho de 1966, tendo sido esse ato autorizado pelo Decreto Legislativo nº 20, de 30 de abril de 1965.
Art. 6 — 1. Todas as pessoas às quais se aplica a presente convenção terão direito, sob ressalva das derrogações previstas nos artigos seguintes, a um período de repouso semanal, compreendendo um mínimo de vinte e quatro horas consecutivas, no decorrer de cada período de sete dias.
2. O período de repouso semanal será, sempre que possível, concedido simultaneamente a todas as pessoas interessadas de um mesmo estabelecimento.
3. O período de repouso semanal, sempre que possível, coincidirá com o dia da semana reconhecido como o dia de repouso pela tradição ou pelos usos do país ou da região.
(...)

Sobre a negociação coletiva, é importante destacar as Convenções de número 87 da OIT que trata sobre liberdade sindical e direito de sindicalização (ainda não ratificada pelo Brasil) e a de número 154 da OIT, que trata sobre fomento a negociação coletiva, aprovada na 67ª reunião da Conferência Internacional do Trabalho (Genebra — 1981), em vigor no plano internacional em 11.8.83. No Brasil, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 22, de 12.5.92 e promulgado pelo Decreto n. 1.256, de 29.9.94.
O descanso remunerado aos domingos é tema relevante à ordem constitucional brasileira, tendo sido prevista no art. 7º da Constituição Federal. Da mesma forma, a Constituição também reconhece como direito dos trabalhadores urbanos e rurais o reconhecimento das convenções coletivas de trabalho.
 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
 XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
 XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;

Além disso, a Constituição Federal ainda determina que é da competência dos municípios legislar sobre assuntos de interesse local, dos quais são exemplos os dias e horários de funcionamento do comércio, tanto em dias úteis quanto em domingos e feriados.
Art. 30. Compete aos Municípios:
I - legislar sobre assuntos de interesse local;

Não é outro o entendimento jurisprudencial sobre o tema, consolidado, inclusive, na súmula vinculante 38.
Súmula vinculante 38-STF: É competente o município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial. Aprovada pelo Plenário do STF em 11/03/2015.

Daí já é possível perceber a flagrante ilegalidade da Portaria Nº 604, de 18 de junho de 2019 do Ministério da Economia, que prevê que “Art. 1º É concedida, em caráter permanente, autorização para o trabalho aos domingos e feriados às atividades constantes do anexo à esta Portaria”. Com a devida vênia, trata-se de ato normativo editado sem qualquer técnica legislativa, posto ser portaria que procura revogar o texto constitucional, em total dissonância com o seu sentido já consolidado inclusive por súmula vinculante.
Na legislação infraconstitucional também há previsões bem específicas acerca dos direitos em comento. Em especial, a já mencionada Lei nº 10.101/2001, que trata da participação dos trabalhadores nos lucros e resultados da empresa. Quanto a negociação coletiva especificamente, merece destaque a Lei nº 13.467 de 2017, que trouxe ao direito trabalhista o princípio da prevalência da negociação coletiva.
Dessa forma, qualquer inovação legislativa deverá obedecer aos parâmetros convencionais, constitucionais, legais e negociais acerca do tema, com especial atendimento à vedação ao “efeito cliquet”, que proíbe o retrocesso em matéria de direitos fundamentais, âmbito em que estão situados os direitos sociais.
Ademais, já há precedentes sobre o tema, onde o judiciário determinou de forma firme que a MP 881/2019 não afasta a necessidade de negociação coletiva para trabalhos aos feriados. A decisão veio do Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região (processo nº 0000226.61.2019.5.20.0000), que negou mais um recurso interposto pelos empresários do comércio e dos shoppings, que pediam o direito de abrir o comércio nos feriados sem autorização em Convenção Coletiva de Trabalho (CCT), como prevê o artigo 6º da Lei 10.101 de 2000, atualizada pela redação dada pela Lei nº 11.603 de 2017, a qual subordina a exigência de previsão coletiva para a abertura do comércio nos feriados.
O que se tem, então, é que o art. art. 6º da Lei nº 10.101/2000, com a redação dada pela Lei 11.603/2007,subordina a exigência de trabalho dos trabalhadores em feriados à prévia negociação coletiva da categoria, sendo posterior ao art. 68 da CLT. Logo, na hipótese, a portaria do Ministério da Economia/Secretaria Especial de Previdência e Trabalho/Secretaria de Previdência não é norma jurídica que se sobreponha à lei específica. É claro, em tese, que o trabalho em feriados não é vedado no ordenamento jurídico brasileiro; ele só impõe uma condição: negociação coletiva.

Portanto, mesmo diante de eventual conversão em lei da MP 881/2019, ou mesmo de seu projeto de conversão mais nefasto, o PLV 17/2019, subsistirá a obrigação de atendimento às leis municipais acerca dos dias e horários de funcionamento de comerciais, a necessidade de obediência aos direitos sociais já consolidados no ordenamento jurídico brasileiro e a imperatividade de atendimento aos Acordos e Convenções Coletivas vigentes.

IV.             DA INCONSTITUCIONALIDADE POR CONTRABANDO LEGISLATIVO DO PVL 17/2019
A tática de inflar o texto base de uma medida provisória para inserir novos dispositivos sem pertinência temática, desvirtuando-a e fraudando as etapas democráticas da produção legislativa já é há muito tempo conhecida. Trata-se do funesto contrabando legislativo.
Durante a tramitação de uma medida provisória no Congresso Nacional, os parlamentares poderão apresentar emendas? SIM, no entanto, tais emendas deverão ter relação de pertinência temática com a medida provisória que está sendo apreciada. Assim, a emenda apresentada deverá ter relação com o assunto tratado na medida provisória. Desse modo, é incompatível com a Constituição a apresentação de emendas sem relação de pertinência temática com medida provisória submetida à sua apreciação. STF. Plenário. ADI 5127/DF, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 15/10/2015 (Info 803). STF. Plenário. ADI 5012/DF, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 16/3/2017 (Info 857).

A inserção, por meio de emenda parlamentar, de assunto diferente do que é tratado na medida provisória que tramita no Congresso Nacional é chamada de “contrabando legislativo”, sendo uma prática vedada.
Segundo Marcio André Lopes Cavalcante, o uso de medidas provisórias se dá por motivos de urgência e relevância da matéria, cuja análise compete ao chefe do Poder Executivo. Assim, toda e qualquer emenda parlamentar em projeto de conversão de medida provisória em lei deve ficar restrita ao tema definido como urgente e relevante.
Ressalte-se que a Resolução 1/2002, do Congresso Nacional, que trata sobre os procedimentos para tramitação das medidas provisórias, veda a apresentação de emendas sem pertinência temática com a MP.
Art. 4º (...) § 4º É vedada a apresentação de emendas que versem sobre matéria estranha àquela tratada na Medida Provisória, cabendo ao Presidente da Comissão o seu indeferimento liminar.

Assim, é até possível emenda parlamentar ao projeto de conversão da MP, no entanto, deverá ser observada a devida pertinência lógico-temática.
Essa foi a conclusão do Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgar a ADI nº 5127/DF proposta contra o art. 76 da Lei nº 12.249/2010, inserido mediante emenda parlamentar em projeto de conversão de medida provisória em lei, e que tratava sobre assunto diferente daquele veiculado no texto da MP.
Tal raciocínio deverá ser aplicado ao Projeto de Lei de Conversão (PLV) nº 17/2019, que utiliza o texto base da MP 881/2019 como pretexto para fazer uma verdadeira nova reforma trabalhista, com uma revisão de diversos dispositivos da CLT, sem atender aos requisitos da relevância e urgência e sem pertinência temática com o texto original[7].

V.                CONCLUSÃO
Portanto, a liberdade para desenvolver atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana, como qualquer outro direito em nosso ordenamento jurídico, encontra restrições, não podendo ser entendido como um salvo conduto para a flexibilização de direitos trabalhistas.
Permanecem, portanto, válidas as leis municipais e negociações coletivas relativas aos horários e dias de funcionamento do comércio, de tal forma que qualquer empresa empregadora que adote interpretação contrária e resolva ordenar trabalho de seus trabalhadores em feriados, nesse caso sem observância de permissão por norma negociada coletivamente e da legislação municipal, e em domingos, nesse caso sem observância de eventual vedação de funcionamento na legislação municipal pertinente à cidade do caso concreto, estará sujeita à demanda judicial, no caso via ação civil pública, para que seja obrigada a respeitar o direito coletivo da categoria comerciária e a pagar aos seus empregados as verbas e adicionais decorrentes do trabalho praticado em dias não permitidos pela legislação trabalhista”.
Além disso, é necessário destacar a flagrante inconstitucionalidade do PVL 17/2019, decorrente de contrabando legislativo. Na verdade, o que começou com a edição de uma Medida Provisória com a performática denominação “Medida Provisória da Liberdade Econômica”, na surdina, envolta nas diárias cortinas de fumaça criadas pelo Governo Federal, tem se tornado uma nova reforma trabalhista que trata sobre assuntos sem pertinência temática com o texto original da MP 881/2019 e sem atender aos requisitos da relevância e urgência.

BIBLIOGRAFIA
GAGLIANO, Pablo Stolze. A medida provisória da “liberdade econômica” e a desconsideração da

LEONARDO, Rodrigo Xavier; RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. A MP da liberdade econômica: o que mudou no Código Civil? (parte 1). Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-mai-06/direito-civil-atual-mp-liberdade-economica-mudou-codigo-civil. Acesso em: 23 jun. 2019.

LEONARDO, Rodrigo Xavier; RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. A MP da liberdade econômica: o que mudou no Código Civil? (parte 2). Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-mai-08/direito-comparado-mp-liberdade-economica-mudou-codigo-civil-parteAcesso em: 23 jun. 2019.

LÔBO, Paulo. Inconstitucionalidades da MP da "liberdade
econômica" e o Direito Civil. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-jun-06/paulo-lobo-inconstitucionalidades-mp881-direito-civil. Acesso em: 23 jun. 2019.

MUSZAT, André; MADEIRA, Bruno. A desconsideração da personalidade jurídica na MP da "liberdade econômica". Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-mai-28/opiniao-desconsideracao-personalidade-juridica-mp-881. Acesso em: 23 jun. 2019.

TARTUCE, Flávio. A Medida Provisória 881/2019 e as Alterações do Código Civil - Primeira Parte: Desconsideração da personalidade jurídica e função social do contrato. Disponível em: https://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/artigos/703994479/a-medida-provisoria-881-2019-e-as-alteracoes-do-codigo-civil-primeira-parte-desconsideracao-da-personalidade-juridica-e-funcao-social-do-contrato. Acesso em: 23 jun. 2019.




Demítrius Bruno Farias Valente: Advogado, Professor Universitário, Mestre em Direito pela Universidade Federal do Ceará (UFC).
Clovis Renato Costa Farias: Advogado, Professor Universitário, Doutor em Direito pela Universidade Federal do Ceará (UFC), Assessor Técnico na OIT (107ª e 108ª Conferência Internacional do Trabalho em Genebra/Suiça), membro do GRUPE e Professor da Excola.
[1]Art. 1º, CF/88. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.
[2] Art. 170, Parágrafo único, CF/88. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
[3] Art. 174, CF/88.  Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

[5] NOGUEIRA. Mônica de Sá Pinto. MP 881/2019 (MP da liberdade econômica). 2019, online.
[7] CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Emenda parlamentar em medida provisória e contrabando legislativoo. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/c32d9bf27a3da7ec8163957080c8628e>. Acesso em: 28/07/2019

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