A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve
decisão que reconheceu o direito ao recebimento de horas de sobreaviso a um
chefe de almoxarifado que ficava à disposição da empresa por meio de telefone
celular. Embora a jurisprudência do TST (Súmula 428) estabeleça que o uso do
celular, "por si só", não caracteriza o regime de sobreaviso, a Turma
concluiu que o empregado permanecia à disposição da empresa, que o acionava a
qualquer momento, limitando sua liberdade de locomoção. O recurso foi
interposto pela Soluções em Aço Usiminas S/A, em Porto Alegre (RS), contra
condenação imposta pela Justiça do Trabalho da 4ª Região.
O empregado afirmou, em reclamação trabalhista, que era
obrigado a portar e atender ao telefone celular "diuturnamente",
todos os dias da semana, inclusive sábados, domingos e feriados. Na condição de
chefe do almoxarifado, alegou que era responsável "por toda e qualquer
colocação ou retirada de material do estoque" e, por isso, nada poderia
ser movimentado sem sua autorização expressa. Por isso, "era chamado
durante a noite, fim de semana, feriados, intervalos de almoço e lanche para
atender a demanda". Seu pedido estimava a média de cinco horas extras
diárias de sobreaviso, incluindo os fins de semana.
A empresa defendeu-se afirmando que a alegação do chefe
do almoxarifado fere o princípio da razoabilidade, porque, entre "centenas
de empregados", admitir que apenas um retirava e colocava produtos no
almoxarifado seria "uma afronta à lógica". Afirmou ainda que o regime
de sobreaviso, para o empregador, "apenas existe quando o empregado está
impedido de se locomover de sua residência", o que não seria o caso.
O juiz da 5ª Vara do Trabalho de Porto Alegre deferiu o
sobreaviso, levando em conta que o preposto da empresa admitiu que o chefe de
almoxarifado ficava com o celular ligado e era frequentemente acionado de
madrugada. Informou também que esses chamados eram registrados num livro de
ocorrências, que não foi apresentado pela empresa. A sentença concluiu, assim,
que o trabalhador não tinha plena liberdade nessas horas, que deveriam ser
pagas à razão de 1/3 da hora normal. A decisão foi mantida pelo Tribunal
Regional do Trabalho da 4ª Região, que apenas limitou o período aos horários e
dias de efetivo funcionamento da empresa. A Zamprogna recorreu ao Tribunal
Superior do Trabalho.
TST
O recurso de revista foi discutido na Primeira Turma do
TST. O relator, ministro Lelio Bentes Corrêa, chamou atenção para dois
detalhes: a admissão da empresa de que o chefe do almoxarifado ficava com o
celular ligado todas as noites sendo acionado várias vezes na semana; e a
ausência do livro de registros. "Além de ficar de prontidão, ele tinha de
comparecer com frequência à empresa, e não podia se afastar de casa a ponto de
inviabilizar o comparecimento", observou. "É mais do que a escala de
plantão, porque nem havia revezamento: era sempre ele."
O ministro Walmir Oliveira da Costa seguiu a mesma linha
de raciocínio. "A hipótese é o contrário do previsto na Súmula 428",
afirmou. "O celular, aqui, era um instrumento de trabalho, e o empregado
era chamado mesmo. A casa era uma espécie de braço da empresa." O ministro
Hugo Scheuermann assinalou que o fato de o trabalhador usar o celular não
implica, necessariamente, estar à disposição da empresa. Mas no caso analisado,
a disponibilidade era incontroversa.
Por unanimidade, a Turma afastou a alegação de violação
da Súmula 428 e não conheceu do recurso nesse ponto.
Sobreaviso
O regime de sobreaviso está previsto no artigo 244, parágrafo 2º, da CLT para os trabalhadores ferroviários, mas foi estendido
pela jurisprudência e pela doutrina às demais categorias. Ele se caracteriza
quando há cerceamento da liberdade do trabalhador de utilizar seu tempo de
folga por determinação do empregador. Essas horas são remuneradas com valor de
1/3 da hora normal. No caso de o trabalhador ser efetivamente acionado, a
remuneração é de hora extra.
Com a introdução de novas tecnologias, o empregado não é
mais obrigado a permanecer em casa à espera de um chamado por telefone fixo. O
contato passou a ser feito também por bips, pagers e celulares. Em 1995, o TST
aprovou a Orientação Jurisprudencial nº 49 da Subseção Especializada em
Dissídios Individuais (SDI-1) firmando que apenas o uso do bip não seria
suficiente para caracterizar o regime de sobreaviso, "porque o empregado
não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, a convocação
para o serviço". Em maio do ano passado, a OJ 49 foi convertida na Súmula
428, que trata do uso de "aparelhos de intercomunicação" e inclui o
celular.
Processo nº RR-38100-61.2009.5.04.0005
Fonte: TST
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