Os descompassos no desenvolvimento das atividades de Auxiliar de Enfermagem e Técnicos de Enfermagem: a legalidade na Administração Pública e a Primazia da Realidade na Iniciativa Privada e Administração Pública Indireta (Clovis Renato Costa Farias)

Os descompassos no desenvolvimento das atividades de Auxiliar de Enfermagem e Técnicos de Enfermagem: a legalidade na Administração Pública e a Primazia da Realidade na Iniciativa Privada e Administração Pública Indireta

Clovis Renato Costa Farias

Sumário: I.   Normatização das atividades de Auxiliar e Técnico em Enfermagem; II. Cotejamento no Serviço Público – Administração Pública Direta; 1. Serviço Público – Regime Jurídico Único (RJU); 2. Indenização por conduta ilegal da Administração ao exigir atribuições diversas das estabelecidas para o cargo; III. Iniciativa Privada, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista da Administração Pública Indireta – Empregados Celetistas. IV. Conclusões.

Resumo:  O presente trabalho se origina da grande demanda de servidores nos sindicatos e órgãos de proteção ao trabalho, lotados nos mesmos locais de trabalho, especialmente, Hospitais Universitários, como estatutários vinculados ao Regime Jurídico Único e demais obreiros que vivenciam desvios de função com percepção de valores menores que os pagos aos Técnicos de Enfermagem, quando exercem faticamente as mesmas funções. Aborda-se os questionamentos sobre a possibilidade do reenquadramento em razão da extinção do cargo no serviço público federal, em casos de servidores que fizeram concurso para o cargo de auxiliar de enfermagem (ora extinto). No caso dos Técnico Administrativos em Educação (TAE - PCCTAE), os auxiliares de enfermagem foram reenquadrados na classe C, mas exercem função e tarefas iguais aos dos técnicos de enfermagem, sem recebem equiparadamente.

I.                  Normatização das atividades de Auxiliar e Técnico em Enfermagem

A matéria deve ser enfrentada com duplo viés analítico, de modo a discutir: 1) a possibilidade de reenquadramento em face da extinção do cargo e equiparação prática das funções; 2) Desvio de função com consequente equiparação para fins de indenização e pagamento de diferenças salariais.

Desse modo, passa-se às considerações de acordo com a fundamentação coletada na jurisprudência nacional sobre a aplicação da normatização.

As atividades laborais discutidas neste trabalho encontram-se dispostas na Lei nº 7.498/86 (Dispõe sobre a regulamentação do exercício da enfermagem, e dá outras providências) e do Decreto nº 94.406/87 (Regulamenta a Lei nº 7.498, de 25 de junho de 1986, que dispõe sobre o exercício da enfermagem, e dá outras providências), que regulamentam o exercício da enfermagem.

Quanto às atividades de Técnico e Auxiliar de enfermagem, consta na Lei nº 7.498/86, e de modo semelhante do referido Decreto, dispositivos que caracterizam o exercício da função, litteris:

Art. 12. O Técnico de enfermagem exerce atividade de nível médio, envolvendo orientação e acompanhamento do trabalho de enfermagem em grau auxiliar, e participação no planejamento da assistência de enfermagem, cabendo-lhe especialmente:

a) participar da programação da assistência de enfermagem;

b) executar ações assistenciais de enfermagem, exceto as privativas do Enfermeiro, observado o disposto no parágrafo único do art. 11 desta lei;

c) participar da orientação e supervisão do trabalho de enfermagem em grau auxiliar;

d) participar da equipe de saúde.

Art. 13 - O Auxiliar de enfermagem exerce atividades de nível médio, de natureza repetitiva, envolvendo serviços auxiliares de enfermagem sob supervisão, bem como a participação em nível de execução simples, em processos de tratamento, cabendo-lhe especialmente:

a) observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas;

b) executar ações de tratamento simples;

c) prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente;

d) participar da equipe de saúde.

As diferenças técnicas existentes entre as referidas atividades são mais perceptíveis quando analisadas as disposições do Decreto nº 94.406/87:

Art. 10 - O Técnico de enfermagem exerce as atividades auxiliares, de nível médio técnico, atribuídas à equipe de enfermagem, cabendo-lhe:

I - assistir ao Enfermeiro:

a) no planejamento, programação, orientação e supervisão das atividades de assistência de Enfermagem;

b) na prestação de cuidados diretos de enfermagem a pacientes em estado grave;

c) na prevenção e controle das doenças transmissíveis em geral em programas de vigilância epidemiológica;

d) na prevenção e controle sistemático da infecção hospitalar;

e) na prevenção e controle sistemático de danos físicos que possam ser causados a pacientes durante a assistência de saúde;

f) na execução dos programas referidos nas letras 'i' e 'o' do item II do Art. 8º.

II - executar atividades de assistência de enfermagem, excetuadas as privativas do Enfermeiro e as referidas no Art. 9º deste Decreto:

III - integrar a equipe de saúde.

Art. 11 - O Auxiliar de enfermagem executa as atividades auxiliares, de nível médio atribuídas à equipe de enfermagem, cabendo-lhe:

I - preparar o paciente para consultas, exames e tratamentos;

II - observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas, ao nível de sua qualificação;

III - executar tratamentos especificamente prescritos, ou de rotina, além de outras atividades de enfermagem, tais como:

a) ministrar medicamentos por via oral e parenteral;

b) realizar controle hídrico;

c) fazer curativos;

d) aplicar oxigenoterapia, nebulização, enteroclisma, enema e calor ou frio;

e) executar tarefas referentes à conservação e aplicação de vacinas;

f) efetuar o controle de pacientes e de comunicantes em doenças transmissíveis;

g) realizar testes e proceder à sua leitura, para subsídio de diagnóstico;

h) colher material para exames laboratoriais;

i) prestar cuidados de enfermagem pré e pós-operatórios;

j) circular em sala de cirurgia e, se necessário, instrumentar;

l) executar atividades de desinfecção e esterilização;

IV - prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente e zelar por sua segurança, inclusive:

a) alimentá-lo ou auxiliá-lo a alimentar-se;

b) zelar pela limpeza e ordem do material, de equipamentos e de dependência de unidades de saúde;

V - integrar a equipe de saúde;

VI - participar de atividades de educação em saúde, inclusive:

a) orientar os pacientes na pós-consulta, quanto ao cumprimento das prescrições de enfermagem e médicas;

b) auxiliar o Enfermeiro e o Técnico de enfermagem na execução dos programas de educação para a saúde;

VII - executar os trabalhos de rotina vinculados à alta de pacientes:

VIII - participar dos procedimentos pós-morte.

Diante do princípio da legalidade e da imposição do concurso público para preenchimento de cargos junto à Administração Pública, não se vislumbra, em um primeiro momento, a possibilidade do reenquadramento. Também, em face da existência do cargo de auxiliar de enfermagem dentre as profissões e contratações pelo Poder Público, o qual vem sendo extinto do quadro de servidores no Regime Jurídico Único e/ou no Plano de Cargos e/ou Carreiras ou normas congêneres, de modo que a Administração tem contratado tais serviços, infelizmente, de forma terceirizada ou substituído por técnicos, a Lei nº 7.498/86 é vigente e mantém a profissão de auxiliar de enfermagem:

Art. 2º A enfermagem e suas atividades auxiliares somente podem ser exercidas por pessoas legalmente habilitadas e inscritas no Conselho Regional de Enfermagem com jurisdição na área onde ocorre o exercício.

Parágrafo único. A enfermagem é exercida privativamente pelo Enfermeiro, pelo Técnico de Enfermagem, pelo Auxiliar de Enfermagem e pela Parteira, respeitados os respectivos graus de habilitação.

A inviabilidade do pleito ao reenquadramento é robusta na jurisprudência nacional, como pode ser notado nas ementas de diversos Tribunais Regionais, Estaduais e do Trabalho:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE OPERACIONAL DE SERVIÇOS GERAIS, TÉCNICO EM ENFERMAGEM E OPERADOR DE RAIO X. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS VENCIMENTAIS ENTRE OS CARGOS. 1) Embora não garanta promoção ou reenquadramento do servidor, o desvio de função é situação que confere direito às diferenças vencimentais devidas em decorrência do desempenho de cargo diverso daquela para o qual o servidor foi nomeado, sob pena de enriquecimento sem causa da administração. 2) No caso, o desvio de função foi provado através das diversas declarações juntadas aos autos e pela prova testemunhal produzida, que revelam ter o autor/apelado, auxiliar operacional de serviços diversos, desenvolvido as funções de técnico em enfermagem e operador de raio X. 3) Apelo desprovido. (TJAP - APL: 00325893320138030001, Relator: STELLA SIMONNE RAMOS, CÂMARA ÚNICA, Data de Publicação: 11/07/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM PARA TÉCNICO DE ENFERMAGEM. DIREITO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. IMPOSSIBILIDADE DE REENQUADRAMENTO, AINDA QUE ADMITIDO ANTES DO ADVENTO DA CONSTITUIÇÃO DE 1998. PRECEDENTES DO STF. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESPROPORÇÃO DAQUELES FIXADOS NA SENTENÇA NO TOCANTE AOS CRITÉRIOS DE NATUREZA DA CAUSA, TRABALHO REALIZADO PELO ADVOGADO E TEMPO EXIGIDO PARA TANTO. REFORMA DA SENTENÇA NO TOCANTE A CONDENAÇÃO DO ESTADO EM CUSTAS PROCESSUAIS. IMPOSSIBILIDADE. CONFUSÃO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. Súmula 378 do STJ. 2. O servidor público não possui direito a reenquadramento em cargo diverso daquele em que é titular, ainda que o desvio de função tenha se iniciado antes da Constituição de 1988. Precedentes do STF. 3. Impõe a reforma dos honorários advocatícios quando o valor, tal como fixado na origem, não se mostra compatível com a natureza da causa, refletida no trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para tanto (art. 20, §4º do Código de Processo Civil de 1973).4. Inexistindo pagamento antecipado de custas pelo autor, em razão do deferimento da gratuidade de justiça, não se pode condenar o ente Estadual no pagamento de custas processuais, sob o risco em recair em confusão patrimonial. (TJES - APL: 00093191920038080024, Relator: WILLIAN SILVA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/05/2016)

APELAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL ATIVO. REENQUADRAMENTO DO CARGO. IMPOSSIBILIDADE. Pretensão voltada ao reenquadramento da do autor, auxiliar de enfermagem, no cargo de técnico de enfermagem, nos termos da Lei Estadual nº 1.157/2011. Inadmissibilidade. Conquanto o autor alegue que preenche os requisitos para posse no cargo de técnico, não é possível o seu reenquadramento sem o ingresso por meio de concurso público. Inteligência do artigo 37, II, da Constituição da República e 61 da Lei Estadual nº 1.157/2011. No mais, os elementos de convicção coligidos aos autos não lograram demonstrar eventual desvio de função. Sentença de improcedência mantida. Recurso não provido. (TJSP - APL: 10067783820148260079, Relator: DJALMA LOFRANO, DÉCIMA TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 18/12/2015)

APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE TRAMANDAÍ. CARGO DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM. EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES DO CARGO DE TÉCNICO EM ENGERMAGEM. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. SÚMULA 378 DO STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO. DIFERENÇAS PRETÉRITAS NÃO SATISFEITAS. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-M, E JUROS DE MORA DE 6% AO ANO DESDE A CITAÇÃO ATÉ 29.06.2009. A PARTIR DE 30.06.2009 INCIDENTE A LEI 11.960/09. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSÃO ÍNDICE OFICIAL DA REMUNERAÇÃO BÁSICA DA CADERNETA DE POUPANÇA PELO STF. ADI Nº 4.357. A CONTAR DE 26.03.2015, A INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E E JUROS MORATÓRIOS DE 6% AO ANO. CUSTAS PROCESSUAIS. LEI ESTADUAL Nº 13.471/2010. MUNICÍPIOS. INAPLICABILIDADE. I - Embora o desvio de função não dê ensejo ao reenquadramento funcional ou mesmo equiparação dos vencimentos, o entendimento sedimentado no sentido do direito à percepção das diferenças remuneratórias resultantes do desvio. Súmula 378 do STJ. II - Na espécie, comprovado o desenvolvimento das atividades de técnico em enfermagem pela servidora nomeada para o cargo de auxiliar de enfermagem, a caracterizar o desvio de função. III - Ausente prova da cessação do desvio de função com o ajuizamento da presente demanda, a condenação abrange as parcelas vincendas, nos termos do art. art. 290 do CPC. Precedente específico deste TJRS. IV - Vencida a Fazenda Pública, o julgador, ao arbitrar os honorários de sucumbência, não está adstrito aos percentuais indicados no art. 20, § 3º do CPC; no entanto, a verba deve ser fixada em consonância com os parâmetros contidos nas alíneas do referido art. 20, § 3º, do CPC, a que alude o §4º do mesmo diploma legal, a fim de remunerar condignamente o trabalho desenvolvido pelo profissional. V - A contar da citação, devida a incidência da atualização monetária pelo IGP-m, e juros de mora no percentual de 6% ao ano, nos termos do art. 1º-f, da Lei 9.494/97, com a redação conferida pela medida provisória nº 2.180-35/01, até 29.06.2009. A partir de 30.06.2009, aplicam-se as disposições da Lei 11.960/09 - Índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança -, até 25.03.2015, em razão da declaração de inconstitucionalidade da expressão pelo STF, no julgamento da adi nº 4.357. Por fim, a contar de 26.03.2015, a correção monetária pelo do ipca-e, e juros de mora de 6% ao ano desde a citação. Vl - A isenção conferida pela Lei Estadual nº 13.471/2010 não se estende aos municípios. Precedente do segundo grupo cível (ação rescisória nº 70036724664). Apelo da parte autora provido. Recurso do município parcialmente provido. Sentença mantida em reexame necessário. (TJRS - AC: 04163824220138217000, Relator: EDUARDO DELGADO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/12/2015)

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO. MATÉRIA PREJUDICIAL. LITISPENDÊNCIA. AÇÃO AJUIZADA POR SINDICATO DA CATEGORIA COMO SUBSTITUTO PROCESSUAL. A ação ajuizada pelo Sindicato, como substituto processual, não induz litispendência em relação à reclamatória individual, por aplicação subsidiária do artigo 104 da Lei de n° 8.078/90 (CDC - Código de Defesa do Consumidor). Adoção da Súmula 56 deste Tribunal. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR E TÉCNICA DE ENFERMAGEM. Muito embora seja inviável o reenquadramento ou a equiparação salarial, ante às vedações constitucionais, o desempenho de funções inerentes ao cargo pretendido resta provado, sendo devidas, assim, as diferenças salariais por desvio funcional, independentemente da ausência de habilitação formal como Técnico de Enfermagem. INDENIZAÇÃO DE UNIFORMES. Não comprovado o fornecimento de vestimentas cujo uso era exigido da empregada, é devida a indenização correspondente, pois não pode esta arcar com os riscos da atividade da empregadora, nos termos do artigo 2º da CLT. Valor arbitrado com razoabilidade que se mantém. REEXAME NECESSÁRIO. REFLEXOS DA HORAS EXTRAS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo de outras parcelas salariais, sob pena de caracterização de bis in idem, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SDI-I do TST. (TRT04 - RNEC/RO: 00202964920145040282, Relator: MARIA DA GRAÇA RIBEIRO CENTENO, Data de Publicação: 23/09/2015)

CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. JUSTIÇA GRATUITA DEFERIDA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 37, XVI, DA CF. CESSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. VEDAÇÃO AO REENQUADRAMENTO DE NOVO CARGO PÚBLICO APÓS A CESSÃO. CUMULAÇÃO DO CARGO DE AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS COM TÉCNICA DE ENFERMAGEM. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. 1. Considerando que a impetrante requereu os benefícios da justiça gratuita e, nos termos do artigo 4º da Lei 1.060/50 cumulada com o 5º, LXXIV da CF, restaram demonstrados sua condição de hipossificiente, defiro o pedido de gratuidade. Precedentes do TJSE; 2. Cessão de servidores públicos é ato unilateral e discricionário que o poder público autoriza aquele para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança, ou para atender a situações previstas em Leis específicas, em outro órgão ou entidade dos demais entes federativos, sem alteração do cargo e da lotação no órgão de origem; 3. O desvio de função no ente público cessionário não altera a natureza do cargo do servidor no ente público cedente, como ocorre nos autos, principalmente para fins de acumulação de cargo público, hipóteses taxativamente previstas no artigo 37, XVI da CF; 4. Mandamus denegado. (TJSE - MS: 201400113914, Relator: GILSON FÉLIX DOS SANTOS, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: 01/09/2014)

A existência do cargo de Auxiliar de Enfermagem continua a ser, inclusive, alvo de análises recentes do Poder Judiciário, com reconhecimento em questões previdenciárias, como se destaca da decisão da Sexta Turma do TRF-4ª Região, APELREEX nº 5001419-84.2011.404.7000, Relatora para o Acórdão Vânia Hack de Almeida, juntado aos autos em 27/03/2015:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. CATEGORIA PROFISSIONAL. TRANSFORMAÇÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS. 1. As atividades de auxiliar de enfermagem exercidas até 28-04-1995 devem ser reconhecidas como especiais em decorrência do enquadramento por categoria profissional, por equiparação à enfermagem. 2. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo (radiações ionizantes), na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 3. No caso dos autos, a parte autora tem direito à transformação da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição em aposentadoria especial, porquanto implementados os requisitos para tanto.

Em sentido idêntico, Auxiliar e Atendente de Enfermagem são reconhecidos como base para decisão do TRF-1ª Região, Apelação Civel nº 70692420064013811, publicada em 28/07/2014:

Ementa: PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ENQUADRAMENTO PROFISSIONAL: AUXILIAR E ATENDENTE DE ENFERMAGEM. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS. LAUDOS E FORMULÁRIOS. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO. RECONHECIMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM ATIVIDADE ESPECIAL. POSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL ANTERIOR A DEZ/1980 E POSTERIOR A 28.05.1998. CABIMENTO. 1. O cômputo do tempo de serviço deverá observar a legislação vigente à época da prestação laboral, tal como disposto no § 1º, art. 70 , do Decreto nº 3.048 /99, com redação do Decreto nº 4.827 /03. 2. Estando comprovado o exercício de atividade profissional considerada prejudicial à saúde, com a apresentação de formulários e laudos periciais fornecidos pelas empresas empregadoras, o segurado tem direito ao reconhecimento do tempo de atividade especial para fins previdenciários. 3. A atividade profissional com exposição a agentes biológicos é considerada nociva a saúde, em conformidade com o código 1.3.2, do Anexo do Decreto 53.831 /64; código 1.3.2 do Decreto n. 83.080 /79; anexo IV, código 3.0.1, do Decreto n. 2.172 /97, bem como anexo IV, código 3.0.1, do Decreto n. 3.084 /99. 4. As profissões de auxiliar de enfermagem e de atendente de enfermagem devem ser consideradas atividades especiais, por enquadramento de categoria profissional (código 2.1.3 do anexo do Decreto n. 53.831 /64 e código 2.1.3 do anexo do Decreto 83.080 /79), cuja sujeição a agentes nocivos é presumida até a Lei nº 9.032 /95. 5. A autora exerceu a função de auxiliar e atendente de enfermagem, nos períodos de 01/02/80 a 30/08/83 e 01/10/89 a 13/10/96, atividades que, pela legislação então aplicável, se enquadravam como insalubres (Decreto nº 53.831 /1964 e Decreto nº. 83.080 /1979, item 2.1.3 do Anexo), até a Lei nº 9.032 /95, devendo ser, portanto, reconhecidas como especial. 6. O uso de equipamentos de proteção não descaracteriza a situação de agressividade ou nocividade à saúde ou à integridade física [...]

No mesmo diapasão, a Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), AC nº 04472180320108217000, Relator Nelson Antônio Monteiro Pacheco, publicação em 07/11/2014:

SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE PONTE PRETA. DESVIO DE FUNÇÃO. CARGOS DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM, TÉCNICO EM ENFERMAGEM E ENFERMEIRA. AUSÊNCIA DE PROVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. 1. Não há como falar em cerceamento de defesa, tal como sustentado pela apelante, pois em momento algum ela pleiteou a dilação probatória, estribando sua pretensão tão somente em prova documental, insuficiente para assegurar o pedido inicial. 2. A prova produzida pela apelante demonstra que ela foi nomeada para ocupar o cargo telefonista, sendo posteriormente reenquadrada no cargo de telefonista-recepcionista, não restando comprovado o exercício de atividades atinentes exclusivamente aos cargos de auxiliar de enfermagem. Técnico em enfermagem e enfermeira. Aliás, tais profissões estão regulamentadas e sob fiscalização permanente. Desvio de função não caracterizado. 3. Prova que incumbia à apelante, a teor do disposto no artigo 333, I, do CPC e que não foi postulada a tempo e modo oportunos. 4. Sentença de improcedência mantida. Preliminar rejeitada. Apelação improvida.

A legislação fincada nos Planos de Cargos e Carreiras, identicamente, têm reconhecido a existência da profissão de Auxiliar de Enfermagem, como pode ser observado, por exemplo, no PCCTAE, Lei nº 11.091, de 12 de janeiro de 2005 (Dispõe sobre a estruturação do Plano de Carreira dos Cargos Técnico-Administrativos em Educação, no âmbito das Instituições Federais de Ensino vinculadas ao Ministério da Educação, e dá outras providências), norma que classificou os auxiliares de enfermagem no Nível de Classificação “C”, com denominação do cargo como “Auxiliar de Enfermagem”, com exigência para o ingresso da comprovação de “Médio completo + Profissionalizante (COREN)”, conforme o Anexo  II (redação dada pela Lei nº 11.233 de 2005) - Distribuição dos cargos por nível de classificação e requisitos para ingresso. No mesmo passo, o Anexo VII, com redação dada pela Lei nº 11.233 de 2005 - Tabela de correlação dos cargos atuais para a nova situação, o PCCTAE inseriu como “nível intermediário” o auxiliar de enfermagem na situação no plano único de classificação e retribuição de cargos e empregos; subgrupo 3; denominação do cargo: auxiliar de enfermagem; restando a Situação Nova: Nível de Classificação "C" e Denominação do Cargo: Auxiliar de Enfermagem.

Observa-se que as tarefas peculiares aos dois cargos em muito se assemelham, apesar de descritas genericamente, percebe-se que as atividades dos Auxiliares de enfermagem são tarefas de menor complexidade e exigência, de modo que a contratação para o exercício de auxiliar com cumprimento de atividades de técnico importam em ajuste da conduta do gestor, penalização da instituição e pagamento equiparado durante o período do exercício desviante, com acréscimo de juros e correção monetária, além da indenização respectiva.

II.               Cotejamento no Serviço Público – Administração Pública Direta

A matéria deve ser enfrentada com duplo viés analítico, de modo a discutir: 1) a possibilidade de reenquadramento em face da extinção do cargo e equiparação prática das funções; 2) Desvio de função com consequente equiparação para fins de indenização e pagamento de diferenças salariais.

1. Serviço Público – Regime Jurídico Único (RJU)

O Poder Público, Administração Pública Direta, deve submeter-se ao Princípio da Legalidade Estrita, em especial, nas suas relações com servidores, nos termos dos arts. 37 e 39 da Constituição de 1988.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;  

[...]

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; 

[...]

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

[...]

XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público;  

[...]

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

A jurisprudência pátria tem seguido pela segunda opção, desvio de função com consequente equiparação para fins de indenização e pagamento de diferenças salariais, de modo que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), sequer tem recebido tais recursos, mantendo as decisões das instâncias ordinárias (Juízes e Tribunais). Algo comprovado no Processo Agravo em Recurso Especial nº 912.919 - RS (2016/0114142-3), Relatora Ministra Assusete Magalhães, publicação em 03/06/2016, agravante Universidade Federal de Pelotas, agravado um servidor público federal.

O STJ tem negado seguimento aos Recursos Especiais de sua competência e não provido os agravos de instrumentos em decisões monocráticas, por haver necessidade de avaliação de provas e documentos o que entende ser vedado em face do disposto na Súmula nº 7/STJ, uma vez que somente avaliam matérias de direito, ficando os fatos em geral e escorço probatório limitado à avaliação pelos juízes de primeiro grau e Tribunais de Justiça nos Estados ou Tribunais Regionais Federais. Precedentes no STJ, AgRg no AREsp 560.547/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 19/12/2014; REsp 1573245, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe de 16/02/2016; REsp 1571489, Rel Ministro Humberto Martins, DJe 18/02/2016; REsp 1581846, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 30/05/2016. Esclarecedoras são as decisões do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Cuida-se, na origem, de Ação contra o INSS, objetivando a condenação ao pagamento das diferenças remuneratórias apuradas entre os cargos de Técnico Previdenciário e de Analista Previdenciário, porquanto, embora a recorrente seja ocupante do cargo de nível médio, exerceu atividades previstas para o cargo de Analista do Seguro Social. 2. O Tribunal a quo deu provimento à apelação do INSS, ora recorrido, para julgar improcedente o pedido e assim consignou: 'No caso, não se vislumbra que as tarefas desempenhadas pela parte autora eram, de modo permanente, exclusivas do cargo de analista previdenciário. Logo, considerando que a caracterização do desvio de função é situação excepcional em face do princípio da legalidade, não se pode reconhecer o direito postulado' (fl. 428). 3. Modificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, de modo a acolher a tese da recorrente, demandaria reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em Recurso Especial, sob pena de violação da Súmula 7 do STJ. 4. Constato que não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. 5. Agravo Regimental não provido" (STJ, AgRg no AREsp 560.547/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2014).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. PRESCRIÇÃO. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO NO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. (...) 2. Observa-se que a instância de origem decidiu a controvérsia com fundamento no suporte fático-probatório dos autos. Desse modo, verifica-se que a análise da controvérsia demanda reexame do contexto fático-probatório, o que é inviável no Superior Tribunal de Justiça, ante o óbice da Súmula 7/STJ: 'A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial. 3. Agravo Regimental não provido" (STJ, AgRg no REsp 1.474.147/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/11/2014).

O caso mencionado (Processo Agravo em Recurso Especial nº 912.919 - RS), a parte autora pretendia o pagamento de indenização relativa ao exercício de atividades do cargo de Técnico de enfermagem, estando lotada junto ao Hospital Escola da UFPEL como Auxiliar de enfermagem, devendo consistir tal pagamento na diferença existente entre as remunerações dos cargos mencionados e seus respectivos reflexos, tudo em razão de alegado desvio de função.

Como entendimento dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça no Estados demarca-se a prevalência do reconhecimento do desvio de função, como pode ser notado nas decisões:

"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. 1. A legislação de regência prevê atividades semelhantes para Auxiliares e Técnicos de Enfermagem, mas as atividades daqueles são tarefas de menor complexidade que as dos Técnicos. Evidencia-se o desvio funcional quando, a partir de prova documental e testemunhal, restar comprovada a prática de funções típicas do cargo de Técnico em Enfermagem, de forma habitual, sem distinção entre os servidores Auxiliares e Técnicos nas equipes de trabalho do hospital. 2. Reconhecido o desvio de função, o servidor tem direito ao pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias existentes entre o cargo para o qual foi contratado e o que efetivamente exerce, enquanto se mantiver o desvio. 3. O exame dos juros e da correção monetária incidentes sobre o valor da condenação deve ser diferido para a fase de execução da sentença, conforme precedente da Terceira Seção do STJ (TRF-4ª Região. EDcl no MS 14.741/DF, DJe 15/10/201)" (fl. 133e)

Este é o entendimento que decorre da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça nos seguintes termos: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

Tais diferenças podem ser reconhecidas pelo Poder Judiciário, não serve de impedimento ao reconhecimento do direito ora postulado a jurisprudência consagrada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), manifestada por meio da Súmula nº 339, uma vez que a espécie em análise não trata, evidentemente, de concessão de aumento a servidores a título de isonomia.

O Supremo Tribunal Federal tem decidido que “o inciso XIII do art. 37 da Constituição veda a equiparação ou vinculação entre a remuneração de dois cargos, não a percepção dos vencimentos de um deles pela circunstância de haver o servidor exercido as funções correspondentes.', conforme precedente no Recurso Extraordinário nº 222656/PR, da 1ª Turma do STJ, Relator Ministro Octavio Gallotti, publicado no DJ de 16/06/00.

Deve-se demonstrar que a atividade efetivamente desenvolvida pela Auxiliar de Enfermagem corresponde às funções do cargo de Técnico de Enfermagem, para demarcar que executa tarefa de maior complexidade, atribuição exclusiva de Técnico de Enfermagem, o respectivo período, a habitualidade e a permanência na execução dessas tarefas, para a configuração do desvio de função.

A eventual supervisão da tarefa por enfermeiro não descaracteriza o desvio, pois a suposta supervisão não é fator suficiente para se exigir da autora a prática de atribuições que não são inerentes ao seu cargo, mas sim de cargo superior. Conforme já consignado, não há como quer dar a entender a ré identidade de atribuições entre técnicos e assistentes, existindo sim diversidade, dada a complexidade de certos procedimentos, conforme demarcado pelo STJ (Processo Agravo em Recurso Especial nº 912.919 - RS).

Para o STJ o período considerado deve ser os últimos cinco anos, prescrição quinquenal, para demarcar eventuais parcelas atingidas em eventual reconhecimento do desvio para fins de pagamento ao servidor. Ademais, deve comprovar o efetivo exercício ou seja, que o servidor no exercício das atividades desviadas não tirou licença ou se afastou do serviço para exercer outras atividades. Destaque-se que férias e feriados são complementações da jornada a qual é indenizada por imposição legal, não sendo considerado para fins de afastamento que elida o reconhecimento da atividade desviada, de modo que, sendo exercida de fato a atividade, há reflexo nas férias. Eventual adicional de qualificação recebido pela parte autora não desnatura o desvio de função, pois a lei exige concurso público para o exercício do cargo de técnico de enfermagem e não apenas a qualificação.

2. Indenização por conduta ilegal da Administração ao exigir atribuições diversas das estabelecidas para o cargo

Com relação a indenização, é devida por ser vedado ao administrador exigir atribuições diversas das estabelecidas para o cargo público para o qual foi nomeado o servidor, mas é cabível o pagamento das diferenças salariais a título de indenização, sob pena de entendimento em contrário importar em enriquecimento ilícito da Administração. Algo que atende a Constituição, que veda à Administração e aos particulares o enriquecimento sem justa causa.

O princípio de independência e de separação de poderes não permite o descumprimento da lei. Não é o caso de dar aumento sem previsão legal, mas de pagar indenização em razão de conduta ilegal da Administração Pública.

O dever de reparar pecuniariamente foi reconhecido pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Recurso Especial nº1091539, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 30.03.08, conforme a ementa:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. VENCIMENTOS. DIFERENÇAS. Reiterada jurisprudência desta Corte no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus a reenquadramento, tem direito a perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido pela Administração. Recurso a que se nega provimento.' (STJ, 5ª Tª, Resp. nº 200200967789/RS, Rel. Min. Félix Fischer, DJ de 25/11/02) RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROFESSOR DESVIO DE FUNÇÃO. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA QUE EXTINGUIU O PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. PRECEDENTES. ARTS 6º E 472 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NºS 282 E 356/STF. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 458, II, E 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. DIFERENÇAS VENCIMENTAIS DE ACORDO COM O PADRÃO QUE SE ENQUADRARIA O SERVIDOR SE FOSSE OCUPANTE DO CARGO DE PROFESSOR CLASSE B. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. 1. Nos termos do artigo 219, caput e § 1º, do CPC e de acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, exceto nas hipóteses dos incisos II e III do artigo 267 do CPC, a citação válida em processo extinto sem julgamento do mérito importa na interrupção do prazo prescricional, que volta a correr com o trânsito em julgado da sentença de extinção do processo. Precedentes. (e-STJ Fl.289) Documento recebido eletronicamente da origem. 2. Incidem as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal na hipótese de ausência de prequestionamento da questão federal suscitada nas razões do recurso especial. 3. Os artigos 458, II, e 535 do Código de Processo Civil não restam malferidos quando o acórdão recorrido utiliza fundamentação suficiente para solucionar a controvérsia, sem incorrer em omissão, contradição ou obscuridade. 4. Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado. 5. Recurso especial de Leonilda Silva de Sousa provido e recurso especial do Estado do Amapá conhecido em parte e improvido.

A indenização básica deve corresponder às diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e aquele cujas funções são efetivamente desempenhadas. No cálculo das diferenças, devem ser considerar os valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria o autor, caso fosse servidor daquela classe (cargo) e não o padrão inicial, conforme demarcado pelo STJ (Processo Agravo em Recurso Especial nº 912.919 - RS).

Ademais, o pagamento das diferenças entre os vencimentos deve incluir gratificações e adicionais de qualquer natureza do cargo Técnico de enfermagem e Auxiliar de enfermagem relativo ao período anterior à propositura da ação, observado o prazo prescricional, sendo o cálculo das diferenças até a cessação do desvio, com reflexos nas demais parcelas integrantes da remuneração da parte autora, ou seja, férias acrescidas do terço constitucional e décimo terceiro.

III.           Iniciativa Privada, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista da Administração Pública Indireta – Empregados Celetistas

De início, demarca-se que a competência para processar e julgar questões da relação de trabalho celetistas é da Justiça do Trabalho, nos termos do art. 114 da Constituição de 1988, incluindo-se a iniciativa privada em sentido amplo e a administração pública direta (aos não detentores de estatuto – Regime Jurídico próprio) e indireta (empresas públicas e sociedades de economia mista).

Contudo, o tratamento dado pela Justiça do Trabalho é aprimorado com o sopesamento da legislação específica que regula as empresas públicas e sociedades de economia mista, bem como com relação ao disposto na Constituição de 1988 para os concursados para cargos públicos mas que ainda não publicaram a norma criadora do Regime Jurídico específico, com observância integrada com o disposto na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Com relação à iniciativa privada, em que os trabalhadores vivem sobre o regime celetista como empregados (arts. 2º e 3º da CLT), vige o princípio da Primazia da Realidade, sendo devido reconhecimento da melhor condição, distanciando-se do império da Legalidade administrativa.

No caso dos Auxiliares de Enfermagem e Técnicos de Enfermagem, a Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST), Recurso de Revista (RR) nº 00200262620135040002, Relator Valdir Florindo, publicação em 29/04/2016, demarcou o que se segue, ao confirmar decisão de Tribunal Regional do Trabalho, uma vez que o TST (Súmula nº 126), nos moldes do STJ (Súmula nº 7), não avalia fatos e provas, mas matéria jurídica:

[...] DIFERENÇAS SALARIAIS. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. AUXILIAR DE ENFERMAGEM E TÉCNICO DE ENFERMAGEM. I. O Tribunal Regional, soberano na análise de fatos e provas, concluiu pela identidade de funções entre a reclamante e os paradigmas, mantendo a condenação em diferenças salariais por equiparação salarial. II. Registrado pela Corte local que a reclamada é pessoa jurídica de direito privado, não pode ser a ela aplicável a vedação do inciso XIII do artigo 37 da Constituição. Aliás, neste sentido é a orientação da Súmula 455 desta Corte, verbis:  à sociedade de economia mista não se aplica a vedação à equiparação prevista no art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao admitir empregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173, § 1º, II, da CF/1988. III. Frise-se que a reclamante não pretende reenquadramento em cargo público diverso da contratação, mas somente diferenças salariais decorrentes de equiparação salarial, o que não encontra óbice no art. 37, II e § 2º, da Constituição. IV. Estando a decisão recorrida em conformidade com o disposto na Súmula 455 desta Corte, inadmissível o processamento do recurso, nos termos do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333 desta Corte. V. Recurso não conhecido.

Ao detalhar a situação, a 7ª Turma do TST, Processo Agravo em Recurso de Revista (ARR) nº 1137-68.2011.5.04.0010, julgado em 15/06/2016, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, publicação no DEJT em 17/06/2016, assim definiu:  

Ementa: I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. NÃO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. 1. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO INCLUÍDO NO PAGAMENTO MENSAL. SÚMULA 126 DESTA CORTE. Caso em que o Tribunal Regional, com amparo no conjunto fático-probatório dos autos, registrou que os valores referentes ao repouso semanal remunerado já estavam incluídos na remuneração mensal da empregada. Consignou, ainda, que o salário era calculado com base na carga horária contratada, já incluindo o repouso semanal remunerado dos empregados que laboravam 6 horas diárias e 180 mensais. Desse modo, para se chegar à conclusão diversa, no sentido de que o repouso semanal não foi remunerado, seria necessário o reexame de fatos e provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, ante o óbice da Súmula 126/TST, o que afasta a alegada ofensa ao 7º, "b", da Lei nº 605/49. Precedentes. Agravo de instrumento não provido. II. RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. NÃO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. 1. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. IDENTIDADE DE FUNÇÕES. SÚMULA 126/TST. O Tribunal Regional, com suporte no conjunto fático-probatório dos autos, reconheceu a identidade funcional entre a Reclamante - auxiliar de enfermagem - e a paradigma - técnica de enfermagem, tendo em vista que realizavam as mesmas tarefas no bloco cirúrgico. Consignou que "a mera ausência de habilitação específica de técnico em enfermagem não impede a equiparação salarial entre os exercentes dessa função, conforme a melhor exegese do art. 2°, parágrafo único, e do art. 23, ambos da Lei n° 7.498/86, porquanto se trata de mera formalidade, que não se sobrepõe aos fatos". Desse modo, para se chegar à conclusão diversa, no sentido de que não restaram preenchidos os requisitos descritos no artigo 461 da CLT, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, expediente vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula 126/TST, o que inviabiliza a análise de violação dos dispositivos da Constituição e de lei indicados. Cumpre registrar que o Tribunal Regional não analisou a matéria à luz dos ônus da prova (arts. 333, I, do CPC e 818 da CLT), carecendo a matéria, portanto, do devido prequestionamento (Súmula 297/TST). Por fim, o reconhecimento da equiparação salarial, com o consequente pagamento de diferenças salariais, acarreta o deferimento das parcelas vincendas, pois constitui direito que se integra ao patrimônio jurídico do empregado. Divergência jurisprudencial inespecífica nos termos da Súmula 296/TST. Recurso de revista não conhecido. [...]

Desse modo, existindo identidade de funções entre o Auxiliar de Enfermagem e os paradigmas (Técnicos de Enfermagem), deve ser reconhecida a equiparação e consequente pagamento das diferenças salariais por equiparação salarial.

A pessoa jurídica de direito privado, mesmo Empresa Pública ou Sociedade de Economia Mista, não pode ser a ela aplicável a vedação do inciso XIII do artigo 37 da Constituição. Assim, não se aplica a vedação à equiparação prevista no art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao admitir empregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173, § 1º, II, da CF/1988.

Observe-se a jurisprudência relativa ao caso nos Tribunais Regionais do Trabalho e Tribunal Superior do Trabalho:

DESVIO DE FUNÇÃO. EMPREGADO PÚBLICO. OJ 125, SDI-I/TST. Comprovado que não havia distinção nas atividades exercidas pelo ocupante do emprego público de agente de serviço de saúde (auxiliar de enfermagem) e do técnico de serviço de saúde (técnico de enfermagem), não se pode negar à reclamante o direito de receber pela remuneração decorrente do cargo exercido, em face do princípio constitucionalmente garantido de salário igual para trabalho igual, o que está também assegurado pelos arts. 460 e 461 da CLT. Esse entendimento não viola a disposição contida no art. 37, inciso II, da Constituição da República, uma vez que não se trata de determinar o reenquadramento da autora em outro cargo ou função pública, mas apenas o pagamento das diferenças salariais advindas do reconhecimento do desvio de função. Inteligência da OJ 125, da SDI-I, do TST. TRT03 - RO: 00159201400903009, Relator: SEBASTIÃO GERALDO DE OLIVEIRA, Data de Publicação: 09/09/2015)

I. RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. 1. Empresa pública. Empregado celetista concursado. Dispensa imotivada. Na linha da mais recente jurisprudência do STF (STF), lavrada nos autos do re nº 589998/pi (julgado em 20/03/2013), a rescisão dos contratos de trabalho mantidos por empresas públicas e sociedades de economia mista depende de motivação explícita, clara e congruente, em estrita conformidade com os postulados da impessoalidade, legalidade e moralidade (cf, art. 37, caput, c/c os artigos 2º e 50, I e III, e § 1º da Lei 9.784/99). Assim, em face da compreensão externada pela excelsa corte, fundada em nova e mais adequada leitura do inciso II do § 1º do art. 173 da CF, este colegiado tem negado aplicação à oj 247 da sbdi-i do TST (TST), até que a suprema corte se pronuncie sobre os embargos de declaração pendentes nos autos do re nº 589998/pi. Ainda que a nova orientação emanada do STF mereça aplausos, por reafirmar os valores ético-republicanos da eficiência e da impessoalidade no trato da coisa pública, a subsistência por longo período de diretriz interpretativa contrária, inscrita por esta corte superior em sua oj 247 da sbdi-i (desde 20.6.2001), impõe que sejam preservados, por imposição do postulado da segurança jurídica, os efeitos dos atos de rescisão contratual promovidos pelos entes da administração indireta, até o instante do julgamento do re nº 589998/pi (julgado em 20/03/2013), por meio da técnica decisória da modulação de efeitos. Afinal, se o TST exerce o relevante papel de guardião da integridade da ordem jurídica no âmbito da jurisdição do trabalho, as prescrições jurisprudenciais que edita. Complementando a atividade legislativa, superando lacunas e fazendo cessar disputas interpretativas acerca do sentido e alcance de normas jurídicas. Devem ser entendidas como fontes normativas secundárias, razão por que as denominadas viradas jurisprudenciais devem ser compreendidas, em casos de relevantes interesse público e impacto social, com eficácia prospectiva ou ex nunc, como, aliás, já vem se posicionando a jurisprudência, inclusive desta corte (rr 37.500- 76.2005.5.15.0004). Prevalência, contudo, no âmbito deste colegiado, de posição contrária à modulação, a impor mera ressalva de entendimento pessoal, nesse específico ponto, por parte deste relator. Recurso de revista não conhecido. 2. Reintegração. Efeitos remuneratórios. Óbice da Súmula 297 do TST. O reclamado pretende a reforma do julgado, quanto aos efeitos remuneratórios da reintegração, indicando, exclusivamente, afronta ao artigo 244, § 2º da CLT. Não se admite recurso de revista, quando o único dispositivo de Lei apontado como violado revela-se absolutamente impertinente ao debate travado nos autos. Incide o óbice da Súmula 297 do TST. Recurso de revista não conhecido. 3. Acúmulo de funções. Caso em que a corte regional, ao examinar a prova dos autos, concluiu que a autora, não obstante contratada para a função de auxiliar de enfermagem, desempenhou tarefas específicas do cargo de técnico. Assim, manteve a condenação ao acréscimo de salário pelo acúmulo de funções não contratadas. A hipótese, portanto, não é de equiparação salarial ou reenquadramento, mas apenas de pagamento de diferenças salariais. Ademais, a matéria está revestida de contornos nitidamente probatórios, de modo que para o exame da tese defendida pelo reclamado, seria indispensável o revolvimento do quadro fático, procedimento vedado pela Súmula 126 do TST. Ilesos os dispositivos apontados como violados. Recurso de revista não conhecido. 4. Prescrição. Óbice da Súmula 297 do TST. Não há tese, no V. Acórdão regional, sobre o tema da prescrição. Sequer diligenciou o reclamado, no sentido de prequestionar a matéria, ao opor seus embargos de declaração. Incide o óbice da Súmula 297 do TST. Recurso de revista não conhecido. 5. Compensação de jornada. Validade. Diferenças de horas extras. Óbice da Súmula 126 do TST. Caso em que o tribunal regional reconheceu expressamente ser incontroversa a validade do regime compensatório, porquanto confirmada pela própria reclamante. E ainda, com base no exame de todo o conjunto da prova, entendeu devidas as diferenças de horas extras, consignando que a autora desincumbiu-se do ônus de comprovar suas alegações, quanto à jornada de trabalho cumprida. Verifica-se que a matéria está revestida de contornos nitidamente probatórios. Para a análise da tese defendida pelo reclamado, seria indispensável o revolvimento do quadro fático, o que é vedado nesta esfera recursal, segundo diretriz consagrada pela Súmula 126 do TST. Ilesos os dispositivos apontados de violação. 6. Intervalo intrajornada. Redução prevista em norma coletiva. Óbice da Súmula 437, I e II do TST. Caso em que a V. Decisão regional guarda plena sintonia com a jurisprudência do TST, pacificada pela Súmula 437, I e II, segundo a qual: I. Após a edição da Lei 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da clt), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. II. É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da cf/1988), infenso à negociação coletiva. Recurso de revista não conhecido. 7. Indenização pela concessão insuficiente de uniformes. Para se analisar a tese defendida pelo reclamado, de que restou comprovado o fornecimento de uniformes e de que o autor não dispendeu valores para compra de sapatos, seria indispensável o revolvimento do conjunto fático probatório, o que é vedado nesta esfera recursal, segundo diretriz consagrada pela Súmula 126 do TST. Ademais, a corte regional decidiu em consonância com o artigo 131 do CPC, na medida em que sua conclusão decorreu da aplicação do princípio da persuasão racional. O magistrado é livre na apreciação e valoração das provas, desde que se restrinja aos fatos e circunstâncias constantes nos autos e ainda, desde que explicite a motivação de seu convencimento. A controvérsia foi resolvida pelo tribunal regional à luz da prova dos autos, mormente, do depoimento de testemunhas, não havendo falar em violação dos arts. 818 da CLT e 333, I do CPC, na medida em que as regras de distribuição do ônus da prova somente têm relevância num contexto de ausência de prova ou de provas insuficientes. Recurso de revista não conhecido. 8. Honorários assistenciais. Base de cálculo. Significado da expressão valor líquido contida no artigo 11, § 1º da Lei 1.060/50. Óbice da orientação jurisprudencial 348 da sbdi-i do TST. Esta corte pacificou o entendimento de que a melhor exegese extraída do artigo 11, § 1º da Lei 1.060/50 é de que a expressão valor líquido, nele contida, representa o total apurado em liquidação de sentença, com a dedução, exclusivamente, das despesas processuais. A referida expressão, assim, não diz respeito ao valor final recebido pelo reclamante. Por conseguinte, não há amparo legal à pretensão do reclamado, de que sejam excluídos da base de cálculo dos honorários os valores correspondentes aos descontos fiscais e previdenciários. Esta é a jurisprudência pacificada por meio da orientação jurisprudencial 348, da sbdi-1 do TST, no seguinte sentido: honorários advocatícios. Base de cálculo. Valor líquido. Lei 1.060, de 05.02.1950. Os honorários advocatícios, arbitrados nos termos do art. 11, § 1º, da Lei 1.060, de 05.02.1950, devem incidir sobre o valor líquido da condenação, apurado na fase de liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários. A decisão regional guarda plena sintonia com a jurisprudência supramencionada, razão por que não se admite o apelo. Óbice do artigo 896, § 4º da CLT e da Súmula 333 do TST. Recurso de revista não conhecido. 9. Pessoa jurídica. Benefício da justiça gratuita. Óbice da Súmula 221 do TST. Caso em que o reclamado, ao interpor seu recurso de revista, não diligenciou no sentido de indicar expressamente os dispositivos tidos por violados, o que desatende à Súmula 221 do TST, segundo a qual a admissibilidade do recurso de revista por violação tem como pressuposto a indicação expressa do dispositivo de Lei ou da constituição tido como violado. Recurso de revista não conhecido. II. Agravo de instrumento em recurso de revista adesivo da reclamante. Nos termos do artigo 500 do código de processo civil, de aplicação subsidiária ao processo trabalhista, o recurso adesivo tem sua admissibilidade condicionada ao conhecimento do recurso principal. Por conseguinte, mostra-se prejudicada a análise do agravo de instrumento em recurso de revista adesivo interposto pela reclamante. (TST - ARR: 00279009520095040004, Relator: DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: 14/08/2015)

Para tanto, a identidade funcional entre a auxiliar de enfermagem e a técnica de enfermagem, quando realizarem as mesmas tarefas no setor de trabalho leva à equiparação, assim como a mera ausência de habilitação específica de técnico em enfermagem ao auxiliar de enfermagem não impede a equiparação salarial entre os que efetivamente trabalham nessa função, conforme o art. 2°, parágrafo único e o art. 23 da Lei n° 7.498/86, porquanto se trata de mera formalidade, que não se sobrepõe aos fatos, diante da Primazia da Realidade.

IV.             Conclusões

Diante do princípio da legalidade e da imposição do concurso público para preenchimento de cargos junto à Administração Pública, não se vislumbra, em um primeiro momento, a possibilidade do reenquadramento.

Em face da existência do cargo de auxiliar de enfermagem dentre as profissões e contratações pelo Poder Público, o qual vem sendo extinto do quadro de servidores no Regime Jurídico Único e/ou no Plano de Cargos e/ou Carreiras ou normas congêneres, de modo que a Administração tem contratado tais serviços, infelizmente, de forma terceirizada ou substituído por técnicos, a Lei nº 7.498/86 é vigente e mantém a profissão de auxiliar de enfermagem.

A jurisprudência pátria tem seguido pelo desvio de função com consequente equiparação para fins de indenização e pagamento de diferenças salariais, no caso dos servidores públicos estatutários.

Com relação a indenização, na comprovação do desvio de função no serviço público da Administração Pública Direta, é devida por ser vedado ao administrador exigir atribuições diversas das estabelecidas para o cargo público para o qual foi nomeado o servidor, mas é cabível o pagamento das diferenças salariais a título de indenização, sob pena de entendimento em contrário importar em enriquecimento ilícito da Administração. Algo que atende a Constituição, que veda à Administração e aos particulares o enriquecimento sem justa causa.

Na iniciativa privada, existindo identidade de funções entre o Auxiliar de Enfermagem e os paradigmas (Técnicos de Enfermagem), deve ser reconhecida a equiparação e consequente pagamento das diferenças salariais por equiparação salarial.

A pessoa jurídica de direito privado, mesmo Empresa Pública ou Sociedade de Economia Mista, não pode ser a ela aplicável a vedação do inciso XIII do artigo 37 da Constituição. Assim, não se aplica a vedação à equiparação prevista no art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao admitir empregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173, § 1º, II, da CF/1988.

Para tanto, a identidade funcional entre a auxiliar de enfermagem e a técnica de enfermagem, quando realizarem as mesmas tarefas no setor de trabalho leva à equiparação, assim como a mera ausência de habilitação específica de técnico em enfermagem ao auxiliar de enfermagem não impede a equiparação salarial entre os que efetivamente trabalham nessa função, conforme o art. 2°, parágrafo único e o art. 23 da Lei n° 7.498/86, porquanto se trata de mera formalidade, que não se sobrepõe aos fatos, diante da Primazia da Realidade.

Clovis Renato Costa Farias

Advogado sindical dos trabalhadores

Doutorando em Direito pela UFC

Sobre o autor: Doutorando em Direito pela Universidade Federal do Ceará (UFC), bolsista da CAPES/CNPq. Vencedor do Prêmio Nacional em Direitos Humanos da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA), Troféu 'Cilindro de Ciro', Placa de Reconhecimento da Coordenadoria Nacional de Liberdades Sindicais do Ministério Público do Trabalho (CONALIS) e do Fórum das Centrais Sindicais no Ceará (FCSEC), medalha dos 80 anos da GLMECE, medalha Cavaleiros de York. Membro do GRUPE (Grupo de Estudos e Defesa do Direito do Trabalho e do Processo Trabalhista), do Grupo de Estudos Boaventura de Sousa Santos no Ceará, no Curso de Ciências Sociais da UFC, e da ATRACE. Editor e elaborador da página virtual de difusão cultural: Vida, Arte e Direito (vidaarteedireito.blogspot.com/), do Periódico Atividade - ISSN 2359-5590 (vidaarteedireitonoticias.blogspot.com/) e do Canal Vida, Arte e Direito (www.youtube.com/user/3mestress). Autor do livro: 'Desjudicialização: conflitos coletivos do trabalho'.  Graduado em Letras pela Universidade Federal do Ceará (2003), em Direito pela Universidade de Fortaleza (2008), especialista em Direito e Processo do Trabalho  (RJ), mestre em Direito Constitucional (Mestrado em Direito da UFC). Tem experiência como Professor de Literatura, Direito e Processo do Trabalho, Sociologia Jurídica, Direito Constitucional, Mediação e Arbitragem, Direito Sindical, tendo atuado em cursinhos, cursos de graduação, pós-graduação em Direito, nas áreas trabalhista, processual e constitucional; é Advogado (OAB 20.500) de organizações sindicais de trabalhadores e partidos políticos,  mediador coletivo, Vice Presidente da Comissão de Direito Sindical da OAB/CE. Foi Chefe da Assessoria Jurídica do Procurador Chefe do Ministério Público do Trabalho/PRT-7ª Região (2009-2011), Secretário Regional Adjunto do MPT, Chefe do Gabinete do Procurador Chefe/PRT, Assessor Jurídico da Secretaria de Cultura do Ceará (Constituinte Estadual da Cultura e Plano Estadual do Livro), conciliador pelo TJCE/CNJ e orientador no Projeto Cidadania Ativa/UNIFOR, orientador do Escritório de Direitos Humanos da UNICHRISTUS - Projeto Comunidade e Direitos Sociais, membro do Comitê Gestor de Grandes Eventos (SRTE/MTE), delegado eleito da Conferência Nacional do Emprego e Trabalho Decente (OIT/MTE), delegado eleito da UNE (47º CONUNE), secretário geral do Sindicato dos Advogados no Estado do Ceará (Sindace).