O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu o direito aos
depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) aos trabalhadores que
tiveram o contrato de trabalho com a administração pública declarado nulo em
função de inobservância da regra constitucional que estabelece prévia aprovação
em concurso público.
A decisão foi
tomada na continuação do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 596478,
interposto pelo Estado de Rondônia, com a participação de vários outros estados
como amici curiae, contra uma decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST)
que reconheceu o direito ao FGTS. Por maioria, o Plenário do Supremo desproveu
o recurso, vencidos as ministras Ellen Gracie (aposentada), relatora do caso, e
Cármen Lúcia Antunes Rocha, e os ministros Joaquim Barbosa, Luiz Fux e Marco
Aurélio.
A ação questionava
a constitucionalidade do artigo 19-A da Lei 8.036/1990,
com a redação dada pela Medida Provisória (MP) 2.164-41/2001, segundo a qual é
devido o FGTS ao trabalhador cujo contrato seja declarado nulo em razão do artigo 37, parágrafo 2º, da
Constituição Federal, que estipula a necessidade de concurso público
para o preenchimento de cargos no setor público.
O RE 596478, com
repercussão geral declarada pelo STF em setembro de 2009, começou a ser julgado
no plenário em 17 de novembro de 2010, quando votaram as ministras Ellen Gracie
e Cármen Lúcia pelo provimento parcial do recurso, e os ministros Dias Toffoli,
Gilmar Mendes e Ayres Britto, desprovendo o RE. Na ocasião, o julgamento foi
suspenso por pedido de vista do ministro Joaquim Barbosa.
Voto-vista
Em seu voto-vista,
o ministro Joaquim Barbosa ressaltou que no caso em questão a contratação foi
manifestamente contrária à regra constitucional da prévia aprovação em concurso
público, e era dever do estado, nesse caso, corrigir o desvio. Ao mesmo tempo,
prosseguiu seu argumento, é impossível entrever a priori a boa fé ou má fé do trabalhador ao
assumir um cargo público sem concurso público. O ministro Joaquim Barbosa
sustentou ainda que a permissão para que os pagamentos sejam feitos indistintamente
abriria caminho para a satisfação dos interesses "inconfessáveis" que
muitas vezes motivariam a contratação irregular de servidores.
Após o voto do
ministro Joaquim Barbosa, que se manifestou contra o direito dos trabalhadores
não concursados ao FGTS, o ministro Luiz Fux pronunciou-se também nesse
sentido. O ministro Marco Aurélio adotou a mesma posição, sustentando que o ato
da contratação do servidor sem concurso é uma relação jurídica nula, que não
pode gerar efeitos além do pagamento dos dias efetivamente trabalhados.
Divergência
O ministro Ricardo
Lewandowski seguiu a divergência aberta pelo ministro Dias Toffoli no início do
julgamento, favorável ao direito dos funcionários ao FGTS. Segundo o ministro,
o artigo questionado é uma norma de transição, e caso alguém tenha agido com
dolo ou culpa na contratação do servidor, ele responderá regressivamente nos
próprios termos do artigo 37 da Constituição
Federal. A posição pelo desprovimento do recurso também foi a
adotada no voto proferido pelo ministro Cezar Peluso.
O ministro Celso
de Mello, ao adotar a posição pelo desprovimento do RE, destacou que o STF não
transige na exigência do concurso público para o preenchimento de cargos
públicos, chamou a atenção para a natureza transitória da norma, e para a
impossibilidade de haver efeitos retroativos na decretação de nulidade do
contrato de trabalho. O contrato nulo, diz, produz efeitos até a data em que é
declarada a nulidade. "Daí a sensibilidade do legislador ao formular a
regra de direito transitório, para precisamente reger essas situações
ocorrentes em ordem a não prejudicar os hipossuficientes", concluiu Celso
de Mello.
Fonte: STF
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