Ao longo do tempo muitas teorias e correntes foram criadas afim de estabelecer a natureza jurídica da relação de emprego, sendo as mais conhecidas a anticrontratualista, a acontratualista ou paracontratualista, a contratualista, baseadas no Direito Civil, as correntes do arrendamento ou locação, da compra e venda, do mandato e da sociedade.
A todas faltava um dos elementos (requisitos fático-jurídicos) caracterizadores da relação de emprego, contudo, predomina com ampla maioria na doutrina a teoria contratualista.
Para os defensores desta teoria, as restrições à autonomia das partes para estabelecer as condições integrais de trabalho não retira a natureza jurídica de contrato da relação de emprego, existindo contrato mesmo que a intenção das partes em estabelecer suas cláusulas seja limitada. Daí exsurge que a natureza jurídica da relação de emprego é mesmo contratual, embora diferida, tendo como defensores alguns doutrinadores de escol como Amauri Mascaro[i], Alice Monteiro Barros[ii], Maurício Godinho Delgado[iii], Vólia Bomfim Cassar[iv] e tantos outros.
Neste sentido, considerada a relação de emprego como um contrato, este, assim como os contratos civis e demais obrigações em modo geral devem ser cumpridos pelas partes, em face da assunção dos direitos e deveres deles decorrentes. É consequência do princípio do Pacta Sunt Servanda.
O descumprimento dos deveres decorrentes da avença gera o direito à parte adversa de requerer a indenização por perdas e danos, conforme preceitua o artigo 389 do Código Civil. Ressaltamos que o artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho autoriza a aplicação do Código Civil nas relações regidas por aquele diploma.
Neste diapasão, havendo o descumprimento contratual do empregador em saldar as obrigações empregatícias, deve o primeiro arcar com todos os dispêndios efetivamente realizados pelo obreiro na busca pelos seus direitos.
Portanto, havendo a contratação de advogado pelo trabalhador para pleitear seus direitos, este não deve arcar com a despesa dos honorários contratuais do causídico, porque a sua contratação decorre da inadimplência do empregador. Como salientado, o artigo 389 do Código Civil de 2002 estabelece que, descumprida a obrigação, o devedor responde por perdas e danos, acrescidos de juros, atualização monetária e honorários advocatícios. Também o artigo 404, do mesmo código, dispõe que as perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro abrangem juros, custas e honorários de advogados.
Está insculpido nestes artigos o Princípio da Restituição Integral.
Implica afirmar que a reparação deve abranger não só o próprio direito violado, mas também os dispêndios para se obter a reparação deste direito, desde as despesas processuais de modo geral até os honorários advocatícios contratuais. A reparação de um dano deve ser feita de forma completa, é esse o cerne do princípio da restitutio in integrum.
O entendimento torna-se ainda mais claro com o seguinte exemplo: O empregado pleiteia o pretenso direito a R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em demanda judicial em razão de largo atraso no pagamento dos direitos rescisórios, tendo a empregadora sido condenada ao pagamento de tal montante. Na maioria dos casos, deverá repassar ao seu advogado o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais) correspondentes a 20% (vinte porcento) a título de honorários profissionais contratuais. Como se vê, não receberá, no final das contas, o valor que deveria receber ao se desligar da empregadora.
O princípio da restituição integral se arrima na tese de que a atuação da lei no processo não pode resultar em prejuízo para quem tinha razão. Ao nosso ver, se a restituição não for integral, é intuitivo que não houve Justiça. A não concessão da reparação integral viola o princípio da intangibilidade salarial, insculpido no inciso VI, artigo 7º da Constituição da República de 1988.
Em novembro de 2007, durante a 1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho realizada no Tribunal Superior do Trabalho - TST, foi aprovado o Enunciado n.º 53, o qual referenda a possibilidade de reparação dos danos materiais com o advogado contratado. Como pode ser destacado:
Enunciado 53. REPARAÇÃO DE DANOS. HONORÁRIOS CONTRATUAIS DE ADVOGADO. Os artigos 389 e 404 do Código Civil autorizam o Juiz do Trabalho a condenar o vencido em honorários contratuais de advogado, a fim de assegurar ao vencedor a inteira reparação do dano.
Não se pode confundir a reparação pelos honorários contratuais em face do princípio da restituição integral com os honorários de sucumbência, a propósito, são institutos distintos e com peculiaridades próprias.
Apesar de ainda no ano de 2007 já haver menção na Corte Maior Trabalhista sobre a possibilidade desta modalidade reparatória, ainda se vê de forma muito tímida este pleito nas demandas judiciais.
A jurisprudência já começou a se firmar em alguns Regionais pátrios, em especial em Minas Gerais (3ª Região) e em São Paulo (2ª Região). Vejamos:
RECURSO ORDINÁRIO. INDENIZAÇÃO CORRESPONDENTE AOS HONORÁRIOS CONTRATUAIS. PRINCÍPIO DA REPARAÇÃO INTEGRAL. 1. O fundamento jurídico para o deferimento da indenização correspondente aos honorários contratuais é completamente diferente daquele relacionado ao cabimento da condenação em honorários advocatícios sucumbenciais em demandas que envolvam relação de emprego nesta Justiça Especializada, embora este Relator também os considere cabíveis em tais liças. 2. A pretensão do autor refere-se à reparação pela despesa a que se obrigou a título de honorários advocatícios contratuais, autêntico dano emergente, componente dos danos materiais. 3. Isto posto, corolário da aplicação do princípio da reparação integral, impõe-se a reforma do decisum de modo a garantir ao autor a indenização por danos materiais que contemple a quantia que será por ele desembolsada para a remuneração dos advogados contratados, a qual ora fixo em 20% do valor bruto a ser apurado na liquidação de sentença, à vista do contrato de fl. 57. 4. Obviamente, este plus condenatório, não servirá de base de cálculo para os honorários contratuais, sob pena de extermínio da eficácia do citado princípio da restitutio in integrum. (01385-2008-035-03-00-5 RO)
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HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – INDENIZAÇÃO – CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO PARTICULAR – CABIMENTO – Foge à razoabilidade o fato de que o empregado prejudicado pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador venha socorrer-se do Poder Judiciário e, caso comprovado o seu direito, este não seja restituído integralmente, pois parte do crédito será destinada ao pagamento dos honorários contratuais de seu advogado. Assim, faz jus o reclamante ao pagamento de indenização em virtude dos honorários advocatícios contratados, eis que decorrem do inadimplemento de obrigação trabalhista, por aplicação subsidiária dos arts. 389, 395 e 404 do Código Civil, como forma de reparação dos prejuízos causados. Horas extras. Presunção da veracidade prevista na Súmula 38, III do TST, o que vale também para o intervalo para refeição e descanso. Recurso Ordinário provido em tais aspectos. (TRT 2ª R – 01694200707802008 – RO – Ac. 20100515295 – 14ª T – Rel. Des. Davi Furtado Meireles – Pub. 9.06.2010).
Importante destacar que o fundamento jurídico para o deferimento da indenização correspondente à reparação pelo pagamento de honorários contratuais é diferente dos honorários advocatícios sucumbenciais, estes pertencem ao advogado, conforme já assentou o Superior Tribunal de Justiça - STJ (REsp 1.218.508), bem como artigo 23 do Estatuto da Advocacia. No outro caso, essa verba é do reclamante, como reparação pela despesa a que se obrigou com seu advogado, consistindo, portanto, em autêntico dano emergente, componente dos danos materiais.
Registre-se que a parte deve juntar aos autos o contrato de honorários firmado entre cliente/advogado afim de servir como prova do provável dano material.
Eduardo Mota
Advogado
Coordenador do INETRA
[i] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 370
[ii] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 217
[iii] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 292
[iv] CASSAR, Vólia Bomfim. op. cit. pág.194
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