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quarta-feira, 24 de outubro de 2012

Nova Teoria do Direito Constitucional e as Novas Perspectivas dos Direitos Fundamentais - ESMAFE 5ª promove curso de formação


Leonardo Resende, César Leal, Germana Moraes, Hugo Segundo, George Marmelstein
ESMAFE 5ª (Escola de Magistratura Federal no Ceará), coordenada pela Juíza e Profa. Dra. Germana Moraes, e a Rede pelo Constitucionalismo Democrático Latino-americano/Coordenação no Brasil, coordenada pelo Professor Doutor Fernando Antônio C. Dantas, realizou dos dias 22 a 24.10.2012, o Curso A Nova Teoria do Direito Constitucional e as Novas Perspectivas dos Direitos Fundamentais. Teve como parceiros a Universidade Federal do Ceará (UFC), o Governo do Estado do Ceará e a Rede pelo Constitucionalismo Democrático.
Pós Graduação (Mestrado e Doutorado) UFC presente

A abertura do evento ocorreu no Anfiteatro Willis Santiago Guerra, na  Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará (UFC), às 8h30min, com o painel A Nova Teoria do Direito Constitucional na América Latina
O Coral Vozes da Justiça, formado por servidores do TER/CE e da Justiça Federal no Estado do Ceará, sob a regência de Jacqueline Sidney, acompanhada pelo músico Gonzaga Leite, fez uma apresentação de três músicas, Birimbau (Baden Pawel), Meio Dia (Banda Mastruz com Leite) e Isso Aqui o que é (Ari Barroso). Contatos com a regente Jacqueline Sidney -  (85) 9981.5972.
 A mesa de abertura foi composta pela Profa. Germana Moraes (Coordenadora da ESAFE 5ª), Prof. Hugo de Brito Machado Segundo (Coordenador do Programa de Pós Graduação em Direito Mestrado e Doutorado da UFC), César Barros Leal (Centro de Estudos e Treinamento da Procuradoria Geral do Estado do Ceará - PGE/CE), George Marmelstein (Juiz Federal da JFCE).
UNICHRISTUS presente

A temática A Nova Teoria do Direito Constitucional na América Latina foi subdividida em duas palestras, O Constitucionalismo Egocêntrico na América Latina, proferida pela Juíza Federal Germana Moraes, debatedor Vitor Sousa Freitas; e, a segunda apresentação, Revisando a Noção de Sujeito de Direito, proferida pela Profa. Dra. Maria Cristina Vidotte (UFG), debatedor William Marques Jr (UFC). 
Germana Moraes (JFCE/UFC) ressaltou o papel de vanguarda de países como a Bolívia e o Equador, que tiveram profundas e inovadoras modificações em suas constituições, primando, além do mais, pelo meio ambiente. Propõe-se uma forma de harmonia e reciprocidade com o ambiente, diferente do normal estado de dominação apresentado nos demais Estados no planeta. Deve-se abandonar a visão antropocêntrica substituída por uma visão ecocêntrica. Destacou os Direitos de Pachamama (constantes em capítulo da Constituição do Equador – arts. 71 a 74 – Derechos de la Natureza) debatidos na Assembleia Nacional do Equador, em ideia surgida dos movimentos sociais e vem sendo reforçada pela Academia. 
Ressaltou o papel dos Movimentos Sociais, especialmente o dos três maiores na Bolívia, ligados aos indígenas, aos trabalhadores e às mulheres campesinas (Bartolinas – homenagem a Bartolina Sousa). Uma das marcas de luta foi considerar o dia 22 de abril como o dia nacional da Mãe Terra e a realização da Conferência Mundial dos Povos sobre Mudanças Climáticas e Direitos da Mãe Terra (http://rio20.net/pt-br/propuestas/declaracao-universal-dos-direitos-da-mae-terra), em reformas que partiram da poesia, além do que, em 15.10 foi elaborada a primeira lei ligada à defesa da natureza. Assim, finalizou sua fala com uma mensagem de esperança, partindo na exemplificação dada pelas demais nações latino americanas, de modo que as políticas públicas devem ser elaboradas em favor da harmonia e não da economia, estando a vida acima de tudo. Ressaltou autores como Esperanza Martinez, Fernando Huanacune, Eduardo Gudynas, Eugènio Raúl Zafaronni.
Vitor Sousa Freitas (mestrando em Direito Agrário da Universidade Federal de Goiás) ressaltou a crise contemporânea de paradigmas e a construção de um novo paradigma partindo da relação do homem com a natureza, com pioneirismo da América Latina. Surgimento de direitos com origem na política, com novos marcos estabelecidos pelos movimentos sociais, saindo da noção de natureza como objeto para pensá-la como sujeito, em modelos mais complexos, que permitam a manutenção do ciclo vital (Manutenção da circularidade em níveis diferentes de análise). Talvez seja mais, pensar na dignidade da natureza, na dignidade do trabalho humano, pensar a nossa relação em comunidade, como disposto por Enrique Dussel. Destacou, ainda, os problemas ligados à reforma do Código Ambiental no Brasil, em que os debates tem se pautado prioritariamente na propriedade, não necessariamente ligados à efetiva proteção ao meio ambiente. 
Maria Cristina Vidotte (Universidade Federal de Goiás) propôs uma revisitação dos sujeitos de direitos, uma vez que a ideia tradicional sobre a temática deve ser acrescida com base nos novos elementos trazidos por uma nova teoria dos direitos fundamentais, a qual já tem sido inovada pelas atuais constituições na América Latina (Direitos da Natureza, Direitos Coletivos e éticos). Parte-se para além dos sujeitos individuais, indo pela proteção a grupos que eram historicamente marginalizados, tais como os quilombolas, crianças, mulheres, índios, tudo envolvendo noções de dignidade da pessoa humana e de bem viver. Pretende-se um ordenamento plural, em aparente confronto com os ideais liberais da Revolução Francesa. Trata-se de uma questão de dimensão, pela universalização de normas para todos os sujeitos, não apenas na esfera de direitos patrimoniais.
William Marques Jr (UFC) tratou sobre as inovações introduzidas pelo Código Civil de 2002, em consonância com o Neoconstitucionalismo, também, com a inclusão dos direitos da natureza, estando como sujeito de direitos. Algo que já havia sido pensado para o condomínio e a massa falida, que sequer têm vida, neste passo, atualmente, para além da dignidade da pessoa humana almeja-se a dignidade de todos os seres vivos.
Nos debates, Hugo de Brito Machado Segundo questionou que não se trata conhecer direitos, mas deveres do homem para com o homem também. Talvez não se trate da humanidade, mas da natureza humana, em face, principalmente à voluntariedade ínsita aos seres humanos. Ademais, como nos colocaríamos diante de uma pessoa com uma bactéria capaz de  extinguir a humanidade ou como trataríamos a dignidade dos demais seres vivos? Como se deveria agir em caso de infestação domiciliar por cupins, como deveria agir o ser humano?
Leonardo Resende questionou, com base no paradigma da filosofia clássica, se alguém, não humano, pode ser sujeito de direitos. Como o caso de Habeas Corpus que têm sido impetrados em favor de primatas (gorilas, chipanzés). Até que ponto matar um animal seria considerado homicídio?  
Em resposta, Maria Cristina Vidotte disse entender como uma busca de atribuição de responsabilidade, mais que identificação de direitos a determinados sujeitos, com base no bem viver. Ressaltou que sua angústia pessoal encontra-se principalmente em na Justiça, muito mais que uma questão de sujeitos de direitos.
William Marques Jr destacou, quanto ao caso dos cupins, que é uma questão de sopesamento. Citou que implica a reconstrução da identidade cultural, recuperando conhecimentos e saberes antigos, com base em uma noção de equilíbrio.
Germana Moraes ressaltou que ao tratar-se de harmonia, não se fala de ausência de conflitos, mas de harmonização de tais conflitos, se quisermos usar nossa ideia de sistema de direitos. Reconhece que estamos em um movimento inercial, pensado com base em parâmetros além dos apresentados pelo Direito Tradicional. Relembrou o caso de um budista que foi diagnosticado com uma ameba e não atendeu, em um primeiro momento, às recomendações médicas para combater o parasita, mas que chegou a um ponto crítico em que teve de decidir entre perder a vida da ameba ou a vida dele e do outro ser, conjuntamente.
O segundo painel, Origem, objetivos e atuação da Rede pelo Constitucionalismo Democrático na América Latina, foi apresentado pelo Prof. Fernando Antonio de Carvalho Dantas (PUC-PR/Instituto Direito e Democracia). O painelista relembrou o Constitucionalismo Abdicador que fez com que existissem massas de sujeitos e direitos excluídos. Em seguida, tratou sobre conceitos como a ‘Desdemocratização’, de Gerardo Pizarello, e o ‘Constitucionalismo Transformador’, tratado por Boaventura de Sousa Santos e outros autores. Afirmou que o Constitucionalismo Latino-americano não é o Neoconstitucionalismo, com base em conceitos tradicionais do Direito, mas se justifica em elementos diferentes, tais como os traços da cultura indígena postados na Constituição da Bolívia. Trata-se de um Constitucionalismo Latino-americano Novo, um Constitucionalismo Transformador, que se materializa nas Constituições da Bolívia e do Equador. Pioneirismo marcante historicamente, como ocorreu com a Constituição do México de 1917, quando se introduziu constitucionalmente normas sobre os direitos sociais. São constituições com intenções e propostas poéticas, aptas a serem postas em prática, que se distanciam do Modelo Liberal. Assim, tal constitucionalismo tomou a iniciativa de transformar categorias e direitos, diferentemente da maioria das constituições atuais centradas nos direitos e garantias individuais.
Tal Novo Constitucionalismo Latino-americano é transformador por criar uma nova realidade estatal, nacional, por considerar estados plurinacionais, saindo do constitucionalismo Estado-nação (como uma única fonte de construção da realidade social, que exclui) para o reconhecimento de múltiplas possibilidades de exercício da Democracia (o povo não é mais único, mas diverso). Trata-se do fim do monismo jurídico (visão monocultural do Direito – oposições binárias) em face do pluralismo, quebrando paradigmas da racionalidade jurídica ocidental moderna, trazendo novas subjetividades. Ademais, há uma nova configuração do sujeito que transita entre os conceitos de indivíduo e de coletividade, não mais centrado apenas no indivíduo. Asseverou que não há cultura mais sacrificial que a cultura capitalista adotada pelo Mundo Ocidental. Dentre as dificuldades para o novo momento pensamos natureza diferente da cultura, vendo a primeira como universal e a outra como particular, e passamos a fazer valorações negativas quanto à cultura. Entre outras peculiaridades encontra-se a ideia de territorialidades assimétricas, nova separação dos poderes (Constituição da Bolívia e Equador trazem a participação popular como um 4º Poder), o trânsito do paradigma antropocêntrico para o paradigma biocêntrico (seres humanos são mais um elemento, não o preponderante), com questões como o dever de precaução (atitudes humanas que possibilitam o exercício da vida).
Após apresentar os delineamentos teóricos a serem seguidos, passou a apresentar as ações dos integrantes, partindo das lógicas das Epistemologias do Sul (Boaventura Sousa Santos), tais como a criação da Rede pelo Constitucionalismo Democrático Latino-americano e o II Congresso Internacional Constitucionalismo e Democracia (http://constitucionalismodemocratico.direito.ufg.br/pages/37863), que ocorrerá de 30.11 a 03.12.2012 em Ouro Preto (MG). Ao final, convidou os interessados, devidamente compromissados com a causa do Direito Constitucional Democrático, para integrarem a Rede, materializando o interesse por meio do email da ESMAFE (esmafe@jfce.jus.br) ou por meio do site da Rede, link ‘ASSOCIAR-SE’.
No período da tarde, o evento teve continuidade no Fórum da Justiça Federal no Ceará, situado no Centro de Fortaleza. Na ocasião, foi iniciado com o painel As Novas Perspectivas da Teoria dos Direitos, proferido por Leonardo Martins (Universidade Federal do Rio Grande do Norte) e George Marmelstein (JFCE).
A partir deste ponto, o centro das discussões, intencionalmente, se centrou nas apresentações dos autores Leonardo Martins (Universidade Federal do Rio Grande do Norte) e George Marmelstein (JFCE), por terem formação acadêmica e produção jurídica voltada para os direitos fundamentais, sendo o primeiro na Alemanha e o segundo no Brasil e em Portugal. Formação que fez com que os autores tivessem posicionamentos, em alguns pontos importantes da Teoria dos Direitos Fundamentais, divergentes ou complementares. Pretendeu-se enfrentar pontos determinantes sobre tais direitos no mister da magistratura federal no cotidiano jurisdicional, em apresentações dialogadas com a participação direta de outros magistrados, advogados e acadêmicos de Direito, tudo objetivando o amadurecimento da atividade desenvolvida pelos juristas e os trabalhos produzidos pela comunidade acadêmica.
Desse modo, a construção temática seguiu pela apresentação teórica e adentrou as decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal (STF), abordando casos decididos em questões polêmicas nos quais houve a necessidade de sopesar direitos fundamentais em aparente colisão ou solucionar carências de efetividade de normas constitucionais.
Neste passo, os painéis seguintes, dias 23 e 24.10, foram apresentados por Leonardo Martins (Universidade Federal do Rio Grande do Norte) e por George Marmelstein (JFCE), os quais abordaram: Fundamentos dos Direitos Fundamentais, quarto painel; Características dos Direitos Fundamentais, painel 5; Princípios  e Técnicas de Interpretação dos Direitos Fundamentais¸ sexto painel; Proteção Multinível dos Direitos Fundamentais; Estudo de Caso: Guerrilha do Araguaia – Supremo Tribunal Federal (STF) e Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH); Estudo de Caso: Supremo Tribunal Federal e Tribunal Constitucional Federal; Avaliação Crítica da Jurisdição Constitucional Brasileira.  
Na manhã do dia 24.10 houve a participação especial do Prof. Dr. Hugo de Brito Machado Segundo, Coordenador da Pós Graduação (Mestrado e Doutorado) em Direito da Universidade Federal do Ceará. A apresentação do convidado foi feita pelo Diretor do Fórum da Justiça Federal no Ceará, Juiz Federal Leonardo Resende, o qual relembrou a defesa e a abordagem da tese de doutorado do professor, sua linhagem jurídica (filho do Professor, ex Juiz Federal no Ceará e no TRT-5ª Região, reconhecido como um dos maiores tributaristas do Brasil Hugo de Brito Machado), além de seu papel primordial no magistério acadêmico cearense.
Leonardo Martins e George Marmelstein

Em As Novas Perspectivas da Teoria dos Direitos, George Marmelstein relembrou que, no modelo constitucionalista anterior a 1988, a força normativa da Constituição estava constantemente em segundo plano, sempre inefetivada. Situação que somente veio a começar a ser modificada quando da aposentadoria dos ministros nomeados durante o período da Ditadura Militar, tendo o último destes saído do Supremo Tribunal Federal nos anos 90. Daí passou-se do discurso das possibilidades das normas constitucionais para o discurso da real efetivação das normas constitucionais, momento que levou a ampliação do ativismo judiciário e, também, a necessidade de vislumbrar os limites do Poder Judiciário. Postura do judiciário brasileiro que, em muitos aspectos, diverge das decisões do Tribunal Constitucional Federal na Alemanha, foco, em grande parte, das análises do Dr. Leonardo Martins.
Leonardo Martins apresentou-se como acadêmico de carreira e tratou sobre o marco de seus estudos de Pós Graduação na Alemanha, que tem uma abordagem voltada para a formação de juízes, bem como infirmou que suas análises sobre o constitucionalismo alemão tomarão por base a Constituição da República Federativa da Alemanha, vigente desde 1949 e as decisões do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha. No Brasil, a base será a Constituição de 1988 e o Supremo Tribunal Federal. Ressaltou que não diverge muito das conclusões apresentadas na obra de George Marmelstein, apenas quanto à metodologia, a fundamentação convincente do ponto de vista da racionalidade jurídica, para chegar a algumas conclusões, de modo que, via de regra, concordam quanto as soluções.
Profa. Andréia Costa (UNICHRISTUS), Prof. Clovis Renato (UNICHRISTUS), Profa. Gabrielle Bezerra (Coordenadora da Faculdade de Direito / UNICHRISTUS), Leonardo Martins (UFRN), Leonardo Resende

Destacou que o Supremo Tribunal Federal tem utilizado, por exemplo, de forma subjetiva a interpretação conforme a constituição, por vezes, leviana, em caso de lacuna no ordenamento jurídico. O órgão, em vários casos, tem saído do direito constitucional específico e adotado uma sistemática de constitucionalização de todo o ordenamento jurídico:
“Chegamos a um ponto em que no STF, depois de todo um decurso pelas demais esferas da jurisdição, tudo é possível de ser revisto. Mas, se todo o ordenamento é constitucionalizado na jurisdição não há mais diferença hierárquica, e se não há diferença, onde fica a jurisdição constitucional?”
Afirmou que outro problema é que no STF não há jurisprudência colegiada, de modo que quando citamos a jurisprudência do órgão, mencionamos o voto do ministro respectivo, apesar do art. 101 da Constituição de 1988 dispor que o Supremo Tribunal Federal é o guardião da Constituição. Não negou que qualquer decisão de uma Corte Constitucional acaba por ter repercussões políticas, mas deve ter parâmetros jurídicos.
Esclareceu que o Tribunal Constitucional Federal Alemão somente decide como órgão único, instância ordinária, não em recurso. Há duas turmas (Primeiro Senado e Segundo Senado), que tomam a maioria das decisões, e a composição plena decide poucas questões. Para integrá-las o candidato deve ser jurista pleno, com produção acadêmica e nota em exame de Estado, formado por nove provas (cinco horas cada), respondidas na forma de parecer, envolvendo várias áreas do Direito, os juízes tem um mandato de doze anos, sem recondução.  A formação é voltada para a elaboração de pareceres, em face de tanta importância à elaboração das decisões, não existe a figura dos embargos declaratórios em nenhuma instância, não há Súmula Vinculante. As decisões são colegiadas e todos os juízes assinam as decisões, de modo que não sai o voto por juiz, bem como são tomadas a portas fechadas. Ademais, decide um número diminuto de ações, por volta de duzentas ações por ano, diferente do STF que analisa milhares de processos anualmente. Somente a Corte Constitucional pode descartar a aplicação de uma norma, para tanto, caso o magistrado discorde da constitucionalidade, deve propor ação junto ao TFCA.
A análise do Tribunal é objetiva (em abstrato), sem contraditório, sem instrução processual, bem como o controle de constitucionalidade se dá por ação com legitimação para determinados representantes do Estado (Controle normativo abstrato), de juízes (Controle normativo concreto) e cidadãos (Reclamação constitucional), excluindo-se algumas representações sociais que constam no Brasil (OAB, Confederações Sindicais e entidades de classe de âmbito nacional). 
Todo juiz tem o poder de examinar a constitucionalidade das normas, mas não pode por si afastar a aplicação, como ocorre no Brasil. Caso entenda inconstitucional, deve manejar o instrumento adequado para aferir o entendimento do Tribunal Constitucional Federal Alemão (espécie de controle em concreto).
Citou obras do Professor Marcelo Neves sobre a formação e atuação da Corte Alemã e a obra Direito Processual Constitucional Alemão, de autoria do palestrante.
O painel Fundamentos dos Direitos Fundamentais foi iniciado por George Marmelstein, o qual asseverou defender que as decisões devem ser cada vez mais democráticas, devendo estar, tanto o Parlamento quanto o Poder Judiciário, comprometidos com a criação de instrumentos viabilizadores de maior participação efetiva dos interessados. Para tanto, esclareceu que a proteção judicial dos Direitos Fundamentais surgiu em um contexto que contou com a positivação de valores éticos (Direitos Fundamentais), a ascensão do Constitucionalismo e crepúsculo da legislação, a valorização da liberdade-autonomia e laicização do estado, assim como a judicialização dos conflitos sociais.
Apresentou possíveis riscos à ‘Juristocracia’, tais como, objeção democrática (democracia sem povo?); quem controla o controlador? (lembrou o costume que está se formando no Brasil de a tudo recorrer à Corte Interamericana de Direitos Humanos, após as decisões do STF); aparelhamento político do Judiciário?; Concentração de poderes nas mãos de poucos juízes iluminados; ditadura dos juízes (Leviatã de toga). Para tanto, reconheceu o alargamento exagerado do ativismo judicial, necessário em muitos momentos. Esclareceu que defende a Jurisdição Constitucional, mas não necessariamente do modo em que está sendo praticada pelo Brasil.
Leonardo Martins reafirmou concordar em muito com o predecessor, mas discorda com a forma da fundamentação, assumindo-se pragmático. Destacou que não é possível aplicar a proporcionalidade sem passar por determinados quesitos, avaliando a abrangência do direito, observando a existência do instituto jurídico que o embase, adequação do instrumento.
Em Princípios e Técnicas de Interpretação dos Direitos Fundamentais, Leonardo Martins destacou que há forte convergência de expectativas nas decisões do Tribunal Constitucional Federal Alemão, de modo que são incomuns atitudes protelatórias por parte dos advogados. Nas análises do Tribunal pauta-se, inicialmente, pela escolha de um parâmetro específico (concorrência ideal – que não pode ser excluída a partir do uso da regra específica, ex: inviolabilidade de domicílio e individualidade X concorrência aparente – no caso concreto, e fixação da hipótese de violação), em seguida, analisa-se o alcance, a intervenção e os limites. É possível utilizar mais de um parâmetro fundamental, desde que tratando cada um de forma individualizada, considerando que a norma mais específica deve predominar sobre a genérica. Pretende-se tornar mínima a possibilidade de subjetivismo na aplicação da norma constitucional.estacou ser importante diferenciar a Área de Proteção (não é o núcleo essencial de um direito fundamental; até onde o Poder Estatal pode atingir; limites) da Área de Regulamentação do Direito Fundamental, tomando a ideia da Constituição como uma limitação. Assim, seguiu analisando o art. 5º, XVI, da Constituição de 1988 (todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente).
Tal diferenciação não se confunde com as definições de núcleo essencial, ínsito aos direitos fundamentais (art. 19 da CF/Alemanha). Nesse caso a jurisprudência alemã trata o núcleo essencial como a intervenção adequada, partindo da Teoria Relativa e não absoluta. Quanto a dignidade da pessoa humana, por exemplo, o TCFA não define o que é, mas verifica os casos em que ela não foi respeitada, vedando que o homem seja tratado como objeto. No Brasil, a dignidade da pessoa humana não é um direito fundamental, mas um princípio fundamental, para o qual não cabe mitigação.
Para os alemães, em regra o Estado não pode ser sujeito de direito fundamental, salvo comunicação social e liberdade científica, com foco na inalterabilidade por parte do legislador. Destacando-se que, ao observar os litigantes em geral, veem-se os direitos fundamentais, sendo tais direitos com o Estado como sujeito, exceções. No Brasil, o Estado possui mais direitos fundamentais reconhecidos.
Hugo de Brito Machado Segundo (Coordenador da Pós Mestrado e Doutorado da UFC)

Observou que os pareceristas na Alemanha, em regra, não se manifestam como defensores de determinada tese, mas apresentam vasta fundamentação ponderada para chegarem a uma determinada conclusão. O escopo do parecer é realizar a análise exaustiva dos casos, em uma construção jurisprudencial racional. As vedações à divulgação propagandística comercial para os advogados elevada a sério, para que se evite a comercialização da administração da Justiça.
Esclareceu que o Direito Constitucional de Colisão, nos casos de problemas dos direitos fundamentais sem limite expresso, é o limite dos limites e deve partir do Critério da Proporcionalidade, com seus subcritérios necessidade, adequação e proporcionalidade.
A necessidade de justificar tem o escopo de respeitar ao máximo a liberdade atingida, uma vez que o ônus do Estado é justificar a imposição do limite e deve atender às imposições do constituinte. Os fins não justificam os meios, deve-se obedecer aos parâmetros delineados pela Constituição. Assim, meios ilícitos não podem ser utilizados, inexistindo justificação estatal para tais atos não permitidos.
Na Alemanha o TCFA inicia os votos verificando os limites de sua competência, de suas atribuições, intentando manter cautela na intervenção. Algo diferente ocorre no Brasil, especialmente nos votos do Ministro Gilmar Mendes, que geralmente começa sua argumentação se legitimando quanto aos votos, no sentido de ampliar a atuação do STF, não no sentido de limitar.
George Marmelstein, tratando sobre os julgados que envolvem direitos fundamentais, que dentre as contradições (‘hipocrisia judicial’) dos Estados Unidos da América, há perseguição a acadêmicos por questionarem os fundamentos do ’11 de setembro’ e a defensores do criacionismo. Do mesmo modo, a Corte Norte Americana permite a censura prévia, em questões de segurança nacional, por vezes desvirtuada. Contextos que, não raro, têm sido alargados com justificação embasada nos direitos fundamentais para questões díspares, banalizando a Teoria dos Direitos Fundamentais, também, em outros países. 
Ressaltou que tenta explicar o uso do Critério da Proporcionalidade compara ao contexto do médico que procura um tratamento para uma doença grave no paciente. Observando-se que, em alguns momentos, mesmo o remédio sendo adequado e necessário, não compensa ao se gerar mais problemas ao quadro.
Nos casos críticos entra a ideia de ponderação, não conforme Alexy, não sopesar o melhor entre os direitos em conflitos, de modo que você tem uma série de direitos em conflito e haverá a escolha pelo melhor.
Em continuidade, afirmou que Leonardo Martins parece interpretar as normas como se existisse um legislador sábio, que não se equivoca, premissa da qual Marmelstein discorda. O que pode ser observado em um caso de um estrangeiro ilegal no Brasil há cinco anos contraiu um problema renal e ingressou com ação para receber benefício assistencial, quando a turma recursal reconheceu o direito, o legislador (falho) havia excluído, desrespeitando a dignidade da pessoa humana, o que foi resolvido pelo Poder Judiciário. Em outro momento, destacou o caso do legislador não ter tratado o caso do transexual, quando da aposentadoria, levando o magistrado a se questionar se ele se aposenta como mulher ou como homem? Em caso de lacuna, questionou: como se tratar o direito dos animais? Ademais o autor dispôs que o predecessor visou camuflar uma subjetividade com o uso da objetividade, sempre trazendo respostas prontas com base em hipóteses abstratas. Parece pautar-se por fundamentações forçadas visando salvar a todo modo a norma, mas esta muitas vezes não tem como ser respeitada e o jurista terá o papel claro de afastá-la ou criar uma nova saída, em detrimento da norma
Como pontos críticos da metodologia seguida por Leonardo Martins, George Marmelstein apresentou que não é a perspectiva do Juiz – falta o juízo decisório (que é ponderativo), analógico-comparativo, não substantivo; funda-se no mito do legislador/constituinte sábio (constituição-norma como oráculo) – exemplificou o caso do estrangeiro não residente; é uma técnica de ‘engenharia reversa’ posterior à decisão (dissimulação); não abre espaço para o pluralismo jurídico (centra-se no direito ‘validado’ pelo Estado).
O que houve de conclusão, no Século XX, para o jurista é a responsabilidade por suas decisões, diferente das antigas posturas que colocavam a responsabilidade no constituinte ou no legislador.
Mestrado e Doutorado em Direito UFC unidos

Ressaltou que o diálogo de fontes é buscar fontes extra-estatais, como pareceres médicos, normas internacionais, direito estrangeiro, dentre outras, as quais não vinculam o juiz, mas norteiam a análise. O escopo dos direitos fundamentais é proteger as minorias.
Defendeu o ‘Jurisprudencialismo’, sob a perspectiva do Juiz, parte do caso ao sistema e não do sistema ao caso, o texto da norma tem uma função meramente instrumental, possibilita a correção/adaptação da norma – realização justa do direito. No ponto, destacou que o mister do Juiz faz que ele sofra mais que o acadêmico, na realização dos direitos. A crise do juiz é ligada a humildade, a responsabilidade das decisões, as questões éticas na realização do seu papel na efetivação dos valores ligados à Justiça, uma vez que faz com que as coisas aconteçam.
O caso concreto exige uma solução inédita, buscada no sistema pelo magistrado, em uma construção hermenêutica em face de lacunas normativas, não há uma solução pronta, é edificada. Muitas vezes a preocupação com o texto não é tão relevante para atender ao sentido da norma, em casos que o Juiz deverá intervir para corrigir o legislador, excepcionalmente, até o constituinte.
Citou o caso em que havia comprovada corrupção da casa legislativa estadual e do Governo do Estado de Rondônia, e era necessária a autorização do referido parlamento. O Judiciário afastou a imposição constitucional de consultar o parlamento corrompido e abriu mão da hipótese normativa, em razão do Princípio Republicano, ou seja, corrigiu o constituinte e, consequentemente, o sistema.
Leonardo Martins demarcou que não crê em constituinte sábio, mas que a vontade constitucional deve ser respeitada. Teme a proliferação de decisões contra legem, pretendendo-se partir de um ponto de vista político para que os juristas assumam uma postura jurídica. Todo Poder Constituinte tem ânimo de perenidade. Assim, destacou:
Sou muito pragmático, não busco nenhum argumento metafísico para a produção normativa. Se alguém pretende uma quebra geral de paradigmas, que apresente a outra forma de organização político social, uma vez que não podemos nos aventurar quando se trata de vencer uma Tradição que tem por volta de duzentos anos e tem sido racionalmente manejada, sem decisões ad hoc. Utilizamos instrumentos que tem dado certo. Na Alemanha todos os juristas falam a mesma língua.”
A hipótese é trazida à solução do caso, sendo o caso o ponto de partida, mas a subsunção diz respeito a necessidade de o órgão judicante primeiro ver abstratamente a abrangência de suas decisões, ver as hipóteses, demonstrar qual a premissa maior, estabelecer estes critérios em abstrato. Uma teoria que parte de princípios se torna imune a críticas, de modo que deve ser desconsiderada, tem um poder de filtro muito pequeno, diferentemente do modelo liberal que parte da regra. Somente posso aplicar corretamente a proporcionalidade se as duas grandezas forem claras, não sendo tais grandezas princípios ou valores, sendo estes tiranos. “Risco de subjetivismo haverá sempre, mas a comparação das necessidades tem que se pautar em hipóteses sistematizadas na realidade empírica, tal ponderação deve ser realizada pelo legislador que é legitimado para isso.”
Neste passo, o Prof. Hugo Segundo questionou a Leonardo Martins se o princípio da Separação dos Poderes tem superado todos os outros, momento em que o expositor dispôs que a Constituição Alemã expressamente menciona tal condição (art. 20, III – O Legislativo é vinculado à ordem constitucional: o Executivo e o Judiciário são vinculados à lei e ao direito), apesar de ter elegido a Dignidade da Pessoa Humana como pedra angular do Estado Democrático de Direito. Não é o Princípio Democrático acima dos demais, esse é um risco da Teoria Axiológica. Somente pode realizar a proporcionalidade em sentido estrito o legislador, de modo que o TCFA pode utilizar a proporcionalidade da necessidade à adequação, não na proporcionalidade em sentido estrito. O Judiciário somente deve entrar nos espaços em que o Legislador permitiu, asseverou Leonardo Martins. O TCFA é equidistante dos demais órgãos constitucionais (TCFA, Executivo, Legislativo, Judiciário), tem a chave do cofre, mas não pode executar suas próprias decisões, apenas é de primeira instância, publica suas decisões, mas não pode mandar cumpri-las.
Há diferenças entre ativismo e decisionismo, sendo o primeiro útil e o segundo condenável, bem como de ‘guardião da Constituição’ para ‘Senhor da Constituição’,  de modo que quem guarda não a molda, a segue.
Criticou o uso exagerado do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, de maneiras infundadas, quando deve haver a busca por um parâmetro mais seguro, pois o referido princípio é um dos mais gerais dos ordenamentos jurídicos. Para tanto, é imprescindível que se busque a norma protetora mais específica. Há vastos estudos quanto ao direito de observância (deve ser respeitado, com participação mínima do Estado) e o direito de proteção (dever de atuação do Estado).
Tal problema se centra na nossa necessidade de autoafirmação, de dizer que é a Constituição Cidadã, que tudo é constitucional, o que causa insegurança jurídica, em face das decisões assumirem um tom mais político. Abre portas e portões para o arbítrio judicial, para uma ausência de figuras que garantem a segurança.
 Destacou que a questão da eficácia horizontal dos direitos fundamentais quer dizer que o Estado Juiz pode aplicar tais direitos em relação a entes privados, ocorre de forma indireta. Não é de forma direta, há sempre uma verticalidade, bem como a ponderação já vem disposta pelo Código Civil.
Hugo de Brito Machado Segundo abordou as diferenças culturais entre o Brasil e a Alemanha, além do caso dos embargos de declaração, é marcante a singeleza com que o Estado paga suas dívidas com os cidadãos, sem um contencioso tão complexo como o sistema de precatórios no Brasil. Tratou sobre a questão do engessamento da Jurisprudência e da postura adotada pelos magistrados em cada país.
Sobre a Ponderação ou Proporcionalidade, destacou que faz parte da própria racionalidade lidar com valores, objetivos e fins. Concorda com o Prof. Leonardo no sentido de que o Judiciário muitas vezes se excede, mas entende que o problema não esteja centrado no uso da ferramenta, não na ferramenta. Assim, questionou se é razoável que a proporcionalidade em sentido estrito sempre fique a cargo do legislador.
Demarcou que o maior problema do Positivismo é afastar tudo o que está no plano das possibilidades e fixar-se nas regras, e o do Jus Naturalismo é colocar tudo no plano das possibilidades, querer que prevaleça este em razão do que está positivado. Não há uma total equivalência entre os dois, mas sempre se aproximam, mas a melhor forma de aproximar os dois se dá por meio da Democracia, a qual pressupõe a existência de Liberdade. O problema de quando se fala de Liberdade é fazer com que ela seja assegurada a todos, daí a pressuposição da Igualdade, de modo que se uma é suprimida a seguinte, também, sucumbe. Assim, uns são pressupostos dos outros, uma retroalimentação das instâncias (Democracia – Liberdade – Igualdade). O Direito, como toda obra humana, se caracteriza pelos objetivos que pretende atingir. Os Direitos Fundamentais, antes de serem limites à Democracia, são na verdade um pressuposto para se falar em Democracia e esta não pode eliminar seus próprios pressupostos. 
 A Democracia tem muitos problemas, mas, apesar de ser uma forma de governo ruim, é a melhor que conhecemos. Para que o Direito seja aperfeiçoado de uma forma objetiva, intersubjetiva, ele deve funcionar assim, é o para onde caminhar, de modo que talvez existam Direitos Fundamentais em um Estado que não seja democrático.
Questionou, quanto ao multiculturalismo, até que ponto o respeito aos Direitos Humanos não é uma forma de impor a cultura ocidental a outras culturas. Concluiu, diante das problemáticas apresentadas, que só temos como caminhar se estivermos seguindo em alguma direção.
O curso foi encerrado no Auditório da Justiça Federal no Ceará, às 13h do dia 24 de outubro.
Clovis Renato Costa Farias
Doutorando em Direito UFC
Advogado membro do GRUPE e da ATRACE
Comissão de Direito Sindical OAB/CE
Professor Universitário/UNICHRITUS

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